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实务探讨——健康生育选择权之诉法律分析

来源：泰然健康网时间：2024年12月01日 10:45

健康生育选择权之诉法律分析

浙江国傲律师事务所张丽军

[内容摘要]：2003年10月1日起，新的婚姻登记条例开始实施，我国长期实行的强制婚检制度的取消，由此一方面导致我国婚检率的急剧下降，另一方面带来新生婴儿出生缺陷率的逐年递增。据有关机构统计，我国每年约有80万至120万的先天畸形儿、先天残疾儿出生，占每年出生人口总数的4％至6％。与此相应，各地法院受理的因出生缺陷而引发的对医疗机构的索赔案件呈现逐年上升的态势。然而，目前我国法院在审理健康生育选择权诉讼案件中，各个法院的判决理由和判决结果存在明显的分歧，在是否受理该类型案件，诉讼主体的确定，损害赔偿范围的确定等问题上缺乏统一的标准，这种现象已经严重影响了法律的权威，同时造成了医患矛盾纠纷的加剧。本文参考目前国内外专家的观点结合我国目前已有的司法判决对该类型案件进行法律分析，以期能够对该类型案件判决标准的早日统一起到一定的启示作用。

[关键词]：健康生育选择权不当出生错误生命过错损害结果

一、健康生育选择权的概念及法律规定

健康生育选择权，又被称为优生优育选择权，其存在的前提基础是生育决定权和堕胎自由权。

现阶段健康生育选择权之诉的相关法律规定：《中华人民共和国母婴保健法》第一条：“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法”；第十四条：“医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。孕产期保健服务包括下列内容；（三）胎儿保健：为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导”。第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。《母婴保健法实施办法》第20条规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。及根据该法制定的《产前诊断技术管理办法》等法律法规。

笔者认为，根据以上法律规定，健康生育选择权指法律赋予的孕父母在产期接受医疗机构按照法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规对胎儿是否异常进行产前检查及发现异常后获得医疗机构如实告知及进一步获得是否终止妊娠的医学建议，从而能够根据该建议选择是否生下胎儿的权利。健康生育选择权包含知情权及选择权两种权利。相对应该权利，医疗机构应当如实履行法律规定的产前诊断义务。

健康生育选择权之诉之所以在理论上、司法实践中产生如此大的争议根源于侵害该权利所导致的结果是残疾婴儿的出生，一个新生命的缔造，与普通的侵权结果不同，该种损害结果不具有可回溯性，即使受到侵害的孕父母事后知晓该情况，也无法恢复到侵害发生前的状态，除此之外，要求损害赔偿，也面临道德上和伦理上的风险，就如不当出生、错误生命这些学术称谓所蕴含的不应当出生或错误的生命这一意思，对于出生的婴儿无疑构成了一种人格尊严的贬低。

下面笔者选取与该权利有关的典型案件举例如下

案例一：文女士、肖先生诉漳州市医院侵犯健康生育选择权案

文女士从怀孕后直到生出肢残儿，一直由漳州市医院提供孕妇产前保健服务。服务的内容，主要是定期进行产前检查，主要手段是B超。在文女士怀孕期间前后共进行的5次B超检查中，医院的检查报告除第一次显示“胎儿结构未见异常”之外，其余4次均明确显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”。尽管在胎儿情况如此存疑的情况下，诊治医生仍就在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”，后文女士产下一左上肢肢体残缺的婴儿。为此，文女士将医院告上法庭。

一审法院认为，文女士产出残缺左上肢的女婴，并不是医院的医疗行为所导致，二者之间并没有因果关系。医生对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下，文女士也只有在产前对胎儿已明确诊断情况下才享有健康生育选择权，但文女士的产前诊断未明确胎儿肢体残疾，因此，也不存在健康生育选择权被侵犯的前提。据此，根据《母婴保健法》第18条的规定，判决驳回文女士和肖先生的诉讼请求。

二审法院认为，该医院在对文女士的诊治过程中存在过错。首先，该医院存在违反法定义务的行为，根据《母婴保健法》第17条规定，“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”。然而，该医院却未按《母婴保健法》的有关规定，对孕妇进行产前诊断，没有尽到法定义务。

其次，有侵害结果的发生。对文女士、肖先生夫妇而言，其遭受的具体损害是，未能与其他正常人一样，生出一个肢体健全的婴儿。

其三，该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，提出终止妊娠的医学意见，最终导致肢体残缺女婴的出生。

其四，该医院主观上有过错。作为具有胎儿保健专业知识的医院，医生应当知道胎儿出现异常不作进一步产前诊断，可能导致出生的婴儿肢体残缺，却没有预见到，或者其已经预见到这个结果，但轻信能够避免。

因此，该医院的行为符合侵权责任构成四要件，应承担民事侵权赔偿责任。遂判决漳州市医院赔偿文女士肖先生医疗费6166.66元、残疾者生活补助费112780元、女婴残疾用具费380536.70元、精神损害赔偿费50000元。

案例二杨某、李某诉彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷　　

杨某于2005年8月4日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市妇幼保健院建立孕产妇卡。该院为杨某进行了孕产期常规体检、保健检查和常规的血细胞分析，结果均为正常。2006年2月21日，杨某在彭州市第二人民医院产下李某，该婴儿左手掌先天缺失。为此，杨某、李某向法院提起医疗侵权之诉。

一审法院认为：本案系医疗侵权纠纷。

1、关于彭州市幼保健院医疗行为的违法性问题，在侵权行为法上以医疗侵权为诉因的侵权责任构成，应当判断医疗机构及其医务人员实施具体的医疗服务行为是否具有违法性。杨超与彭州市妇幼保健院建立产前保健检查关系后，从对杨超进行血液化验分析到超声检查，彭州市妇幼保健院均按照孕期检查常规和超声《临床技术操作规范》的规定进行，实施的医疗行为符合医学诊疗要求，没有违反诊疗护理常规和操作规范的行为。

2、就医疗过错而言，根据法律、行政法规和规章所规定的医疗规范，根据当时的具体检查情况，彭州市妇幼保健院尽到的注意义务符合具有一般医疗专业水平的医务人员于同一情况下所应遵循的标准，彭州市妇幼保健院履行了其在检查过程中的注意义务，应当认定彭州市妇幼保健院没有过错。

3、关于李某左手掌缺失是否与彭州市妇幼保健院的医疗行为有因果关系的问题。本案作为因果关系之原因的彭州市妇幼保健院医疗行为违法的客观属性，已被排除，李某左手掌缺失，欠缺其损害结果是为彭州市妇幼保健院医疗行为违法性所引起的客观原因，虽有李某左手掌缺失的损害结果，但与彭州市妇幼保健院的医疗行为无因果关系。

4、关于彭州市妇幼保健院未检查出胎儿左手掌缺失的行为是否侵害了杨某、李某的优生优育权的问题。优生优育权是公民生育权衍生出来的一项权利，虽然我国宪法、民法通则没有规定，但母婴保健法、计划生育法等相关法律对此做了相应规定。然而，优生优育权虽然也是公民的一项基本权利，但毕竟有别于其他人身权利。母婴保健法规定，经产前检查及诊断，如胎儿存在严重缺陷等情况，医生应提出终止妊娠。此时夫妻双方有决定是否终止妊娠的权利。可见，优生优育选择权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的，故杨某、李某主张的优生优育选择权不属于侵权行为法所指的权利，因此，不能认定杨某、李某主张的侵权事实成立。

一审驳回杨某、李某对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。

二审判决理由基本与一审相同，杨某与李某的诉讼被驳回。

案例三：陈某、刘某诉云南平安中西医结合医院医疗损害赔偿纠纷

陈某于2004年4月28日到被告平安中西医结合医院产科就诊，诊断内：早孕。后陈某分三次到该院复查，平安医院于2004年7月8日出具超声检查报告，一切正常，未发现胎儿上肢畸形。2004年10月12日，陈某入住妇幼保健院，产前检查也未发现胎儿上肢畸形。2004年12月20日，陈某产下胎儿，左前臂及左手缺失。陈某申请对二医院为陈某提供的诊疗服务中是否存在过失以及过失比例进行司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2006年2月20日出具云法鉴医字2005第2059号“医疗纠纷司法鉴定书”，鉴定结论为：“1、云南平安中西医结合医院在为陈某行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失。2、昆明市妇幼保健院在为陈某提供的医疗服务过程中不存在过失。”2006年11月10日，原告陈某、刘某遂以两医院在B超检查过程中的过失行为侵害了其生育权为由，向法院提起诉讼。　　

　一审法院认为：本案系医疗损害赔偿纠纷。

关于赔偿责任的确定，第一，被告平安医院出具的B超报告单中已列出了四肢的检查项目，表明四肢属于B超检查的应检范围，而云南鼎丰司法鉴定中心出具的云法鉴字2005第2059号“医疗纠纷司法鉴定书”明确被告平安医院在为原告陈某行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，故认定被告平安医院在为原告陈某行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，应当在过错范围内对产生的损害后果承担法律责任；

第二，根据我国《母婴保健法》和《人口和计划生育法》的规定，原告享有优生优育选择权，而被告平安医院的过失行为侵犯了原告的优生优育选择权，即原告是否决定生育或是否决定生育有残疾孩子的权利；

第三，本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生，因为生命的无价不能因身体的残疾而低估其的价值，故本案产生的损害应当是被告平安医院对原告优生优育选择权的侵犯而给原告身体、感情、精神上造成的损害；

第四，如果被告平安医院进行了检查，原告胎儿的先天性残疾就有可能在胎儿期被发现，原告就有可能对是否终止妊娠进行选择，但被告平安医院未检查出胎儿残疾，原告的优生优育选择权因此受到侵害，故二者之间具有因果关系。

因此，一审法院认定被告平安医院的行为构成侵权行为，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。最后，关于赔偿范围，因优生优育选择权受到侵害给原告带来的是感情的伤害、精神的痛苦和心灵的创伤，故一审法院确认以精神损害抚慰金的方式对原告进行适当的赔偿，并根据被告平安医院的过错程度和所造成的损害后果，一审法院酌情认定被告平安医院赔偿原告精神损害抚慰金30000元；至于原告主张的假肢费和抚养费，因与本案的侵权行为没有因果关系，故一审法院对原告主张的该两笔费用不予支持。

二审法院认为：本案的法律关系应为医疗损害赔偿法律关系。

一、根据云南鼎丰司法鉴定中心作出的云法鉴医字（2005）第2059号“医疗纠纷司法鉴定书”的结论，即：上平安医院在为陈某行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，而该医疗行为过错具体表现在依据相关临床医学及医疗常规，当妊娠18—24周时B超适宜对胎儿四肢进行检测，医院发现胎儿畸形应告知父母，且在平安医院出具的B超检查报告单上亦明确列明了四肢检查的项目，由此可见，上平安医院在为陈某提供医疗服务行为的过程中确实存有过错。

二、平安医院的过错医疗行为所导致的损害事实并非是陈某、刘某所生婴儿的身体残疾，而是作为婴儿生育主体的父母对于生育权的决定和选择，即我国《母婴保健法》和《人口与计划生育法》所规定的优生优育选择权，该项父母享有的优生优育选择权的接点在于生育机构的及时告知义务和父母的生育知情权，以便父母能够及时对生育进行决定和选择。　　

三、由于平安医院的医疗过错行为侵犯的是陈某、刘某的生育知情权和优生优育选择权，该两项受损的权利并非是实体的物质权利，无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额，而平安医院的该过错医疗行为给受损权利主体造成的是情感和精神上伤害，只能通过精神损害抚慰金的方式对受损权利主体进行利益填补和精神抚慰。二审法院维持了一审判决。

以上三个案例基本涵盖了国内法院审理该类纠纷的判决理由及判决结果。通过以上案例的介绍，我们可以认识到目前的司法实践对健康生育选择权诉讼的性质、过错的认定、因果关系的性质及损害赔偿的范围确定上存在着不同的见解，笔者下面就此作出详细分析。

二、健康生育选择权之诉案由暨请求权基础的确定

根据《最高人民法院民事案件案由规定》，健康生育选择权诉讼案件根据债的性质不同，可以选择适用医疗损害赔偿纠纷或医疗服务合同纠纷两种案由。实践中两种案由都被法院予以认可。笔者认为两种案由最主要的区别在于赔偿的范围上。医疗损害赔偿纠纷作为侵权案件可以主张精神损害赔偿，而医疗服务合同纠纷基于其合同的性质目前在司法判决中尚不支持精神损害赔偿。以上三个案例法院都是以医疗侵权的性质审理案件。

健康生育选择权纠纷不同于医疗事故纠纷，应定性为一般医疗损害赔偿纠纷。根据医疗事故处理条例，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。两者最大的不同在于医疗事故中医生的过失行为直接导致了患者自身的人身损害，而健康生育选择权之诉中医生的过失行为构成对孕父母知情权的侵害，间接导致生有残疾婴儿的出生，该残疾并非因医生的过失行为所致。

三、侵犯健康生育选择权之诉主体的确定

本类型案件的主体问题一直是理论界和实务界争议的热点问题。根据起诉主体的不同，学理上将以缺陷儿为原告的诉讼称为错误生命之诉。以孕父母为原告的诉讼称为不当出生之诉、错误出生之诉。两种诉讼无论确定何者为原告，都必将触及道德和伦理的界限，因为两种诉讼不论在理论上如何解释，在客观上都有损缺陷孩子的人格尊严，将出生的生命作为损害的来源，同时无形中也构成对残障人士的歧视。

不当出生之诉自母婴保健法的实施及优生优育观念的深入人心，已被人们逐渐接受，在国内该类诉讼多数法院都予以受理。在国外的司法实务中，原先法院判决大多对此予以否定，理由无外乎为“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要，并且前者排除了后者”、“之所以拒绝父母的损害赔偿请求权，是因为当孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己将比有自己过得更好、自己是由医师的赔偿金抚养长大等事实时，会使孩子的人格自尊受到伤害”和损害计算上的困难等。随着该类型纠纷的增加和堕胎自由权的承认，不当出生之诉虽然在道德层面上存有争议，但在法律和诉讼上已无障碍，大多数国家的法院转而支持受理不当出生之诉。

相对于不当出生之诉被广泛接受，错误生命之诉却被多数国家所禁止。据笔者了解，在国内尚没有支持错误生命之诉的判决。在美国1980年Curlender v.Bio-Science Laboratories一案中，加利福尼亚州上诉法院支持了错误生命之诉。两年后，在Turpin v.Sortini一案中，法院再次支持了不当生命之诉。该案的判决认为对严重残障的孩子判给损害赔偿并不会否定或减损生命的价值，也绝不表明孩子不具有所有社会成员所享有的各种法律上的和非法律上的完整权益。但是该院同时也写到法庭不可能得出结论说原告遭受的痛苦和耳聋使她活着还不如未出生。在2000 年11 月17 日, 法国最高法院佩鲁齐一案（Perruche Case）中首次支持了“不当生命”诉讼。该案的判决结果在法国国内掀起了轩然大波，“妇产科医生们因为担心其支付的保险费会剧增，纷纷以罢工和拒绝给患者做医学检查的方式对上述判决做出反应，残疾人团体认为这样的判决视他们为劣等人，将他们推向社会边缘，还有些人忧虑这会贬低生命的价值。”如此后果相信法院也是始料未及的。

虽然错误生命之诉，偶尔有法院支持，但毕竟是少数，多数被法院予以了否决，有些国家正在制定成文法明确禁止提起错误生命之诉。否定错误生命之诉的理由在英国麦克诉埃塞克斯地区健康机构一案中表述的很清楚：(1)医生没有杀死胎儿的义务，如果准许原告的诉讼请求，就等于将堕胎的义务或杀死未出生的孩子的义务强加给医生；(2)人类的生命具有神圣性；（3）不存在法律意义的损害，法院认为原告真正的“委屈”是被允许出生，但这不是法律认可的损害，所以不存在法律的诉因；（4）即使存在法律意义的损害，也无法对损害赔偿金加以计算；（5）没有因果关系。原告的损害是生来既有的，不是源于被告的疏忽，所以被告不应该负责。该案的判决理由基本上成为多数国家否定错误生命之诉的依据。

对比以上支持和否定错误生命之诉的理由，笔者认为否定错误生命之诉的理由显然更加充分。支持错误生命之诉首先要面临一个无法回答的问题，根本不出生是否比带有严重的缺陷出生更好，这一问题显然不是法律能够做出回答的；其次如果不是因为医生的疏忽缺陷儿可能就无法出生，也就不可能对医疗机构提起诉讼，显然缺陷儿是从医生的疏忽中获得了利益，而不是损害；最后，笔者认为错误生命之诉与不当出生之诉的赔偿范围基本一致，两者都支持会造成损害赔偿范围上的重叠。综上，从道德层面考虑，两者虽然都与生命的价值构成冲突，但是不当出生将父母的经济损失作为赔偿的基础，而错误生命之诉则直接将生命作为一种损害，与生命的神圣价值形成直接的冲突，情理上更加难以接受。

从实务来判断，我国民事诉讼法规定，原告应当是与本案有利害关系的公民。从此条规定出发，可以认定孕父母具有正当的诉权，而缺陷儿并非合格的诉讼主体。首先，以医疗服务合同纠纷的案由看，基于合同的相对性原则，婴儿非合同的当事人，与案件没有直接利害关系，而孕父母系医疗服务合同的一方，享有法定和约定的获得医疗服务的权利，所以孕父母具有诉权。从医疗损害赔偿纠纷案由看，孕父母根据法律规定享有知情权，而医疗机构的疏忽导致该权利受到侵害，孕父母作为被侵权人，导致了财产及精神的不利后果，诉权的正当性无可质疑，而缺陷儿的残疾是先天形成的，其身体权和健康权并没有受到任何侵害，反而因为医疗机构的疏忽导致其生命的实现，如果支持缺陷儿的诉权，就会产生逻辑上的矛盾，即当医生的过失行为发生时，孩子尚未出生，如果不是医生的过失孩子可能根本就无法来到这个世界，更不用说提起诉讼。而且，缺陷儿必须要证明的不是自己不该有缺陷的出生，而是根本就不该出生，而任何人都不可能剥夺自身的出生权，因此残疾儿并没有合法的诉权，因此法院应驳回以缺陷儿为原告的起诉。

四、过错的认定

笔者认为在处理健康生育选择权诉讼案件时，医院的注意义务是确定医疗机构是否承担责任的关键环节。对于医院是否存在过错进行认定，就是审察医院是否尽到了善良管理人的注意义务。实践中鉴于法官医学知识的局限性，多数案件都是通过司法鉴定的方式进行，因为该类型的纠纷不属于医疗事故，所以应当与案例三中一样委托鉴定机构进行医疗过失鉴定。

实践中，对于同一医疗纠纷的司法鉴定，不同的鉴定部门往往做出不同的鉴定结论。笔者认为原因在于鉴定的客观标准不同。笔者认为鉴定时应采用客观标准说，即尽到的注意义务应当符合具有一般医疗专业水平的医务人员于同一情况下所应遵循的标准，而非鉴定专家自身所具有的医疗水准。在鉴定中，对注意义务的判断还要考虑以下几个方面的因素：1、医疗水准。医疗水准可分为：学术上的水准和实践中的医疗水准，前者为研究水准为学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术，注意义务的基准应当以实践中医疗水准为依据。2、医疗专门性因素。因为现代社会的分工需求，医疗各专业之间的知识技术部相同，很难要求不同专业就某一专业问题具备相同的注意义务，故而在判断医疗水准时，必须考虑其专业。3、医疗地域性因素。依医疗水准判定医疗机构过失时还应当考虑医疗机构所处环境和拥有的条件，考虑地域性因素包括医疗级别、设备、人员的差别，还包括经济发达地区和偏远山区的差别。4、医院的医疗级别。不同医疗级别的医院在医疗设备和医疗技术上存在着明显的差距。医疗行为发生时医疗技术水平的局限性及可容许的医疗风险也应当成为考察过错的注意事项。

五、因果关系的判定

上述三案例中，因为对因果关系的判断不同，导致了法院判决结果的迥异。在健康生育选择权案件中，需要证明医疗机构的疏忽行为与孕父母产下缺陷儿之间的因果关系。这一点，笔者认为应从相反的方向考察，即如果孕父母在医疗机构履行产前诊断义务的情况下知悉胎儿具有先天残疾，是否必然会实施堕胎，如果堕胎那么因果关系成立。当然也存在因为母子情深等情况继续妊娠的可能。在实际的审理中，要想证明因果关系无论是孕父母或医疗机构都很难，这种情况下只能由法官的自由心证予以考量。在案例一和案例三中法院就是靠自由心证对因果关系做出判断的。

笔者认为从为人父母者正常的理解和情感角度出发，孕父母到医疗机构选择产前检查，其目的无非是基于对医院医疗人员和医疗服务的信赖，提前获悉婴儿的身体状况，确保生育健康的婴儿，否则也就无需进行产检了。这里涉及到了盖然性的评判问题。民事案件与刑事案件不同，健康生育选择权案件的复杂性又使其盖然性的证明程度有别于其他民事侵权的证明，根据本类型案件的特点，根据以上分析，该类型案件中只要具有高度盖然性就应当认定因果关系的存在。所以笔者认为法院审理时应采取宽松的判断标准。

六、损害结果

在以上所举的三个案例中，对于损害结果的认定三个法院做出了三种不同的回答。因此，有必要对损害结果的概念做出阐释以做出正确的判断。损害结果，是指受害人因他人的加害行为（举动）或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。作为侵权责任法上的损害后果，具有以下特征：（1）损害是侵害合法民事权益对受害人人身或财产不利的后果；（2）这种损害结果在法律上具有救济的必要与救济的可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性。对比以上特征，笔者认为侵害健康生育选择权的损害后果是显而易见的，该损害后果并非出生婴儿的缺陷或残疾，而是因缺陷儿的出生给父母带来的情感痛苦和额外的经济支出。

理论上给予损害赔偿必要性：

1、无救济则无权利。这一法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。如果人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。公民的某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才能具有法律上意义。法律已明确孕父母享有健康生育选择权，在该权利受到侵害的情况下，如不对医疗机构课以法律上的赔偿处罚，则将使该权利成为一纸空文。

2、有利于促使医生在产前诊断环节谨慎履行自己的义务，减少缺陷儿的出生人数。对医疗机构课以必要的经济赔偿将促使医院完善各种规章制度，加强对相关医生的培训考核，从而增强医生责任心，减少出生缺陷率。

3、公平正义的考虑。先天残疾、缺陷往往需要高额的医疗费支出，完全由父母承担明显是不公平的。生活中我们也经常痛心的看到许多先天缺陷儿因父母支付不起高昂的医药费而被遗弃。要求具有过失的医疗机构承担责任体现了法律的人性关怀，有利于患者和医疗机构的利益平衡。

法律上赔偿的依据：

目前尚没有明确的法律规定侵犯健康生育选择权应当予以赔偿。调整该法律关系的仍为民法通则等民事基本法律。笔者查阅了相关医疗纠纷的司法解释，其中在北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)、西安市中级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）中规定：医疗机构违反告知义务使就医者一方未能行使选择权，以致造成就医者损害的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。没有损害后果，就医者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。该地区性的司法解释明确了侵害健康生育选择权应当予以赔偿。但对具体的赔偿范围没有做出规定。

目前理论上赔偿的范围大致有以下四种：生育医疗费用包括生育支出的医疗费，安胎、产检、生产的费用；特殊抚养费用包括缺陷儿治疗残疾的医疗费用，护理或者照顾费用、特殊的教育费用、残疾辅助器具费等；日常的一般抚养费用；精神损害赔偿金。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费，包括治疗残疾医疗费、特殊护理费，特殊教育费等与缺陷相关的费用，而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。

在国内判决中，像案例三中判决支持精神损害赔偿金的占多数，而像案例一的判决很少出现。笔者认为认定侵权的赔偿范围应从侵权法的法律规定出发，结合公共政策的考虑加以平衡。根据侵权法损害赔偿理论，侵权民事责任的社会功能是补偿受害人遭受的损失，使受害人尽可能恢复到受害前状态，从此出发，笔者支持案例一的赔偿范围即判决支持赔偿生育医疗费、特殊抚养费用和父母的精神损害赔偿金，而对于一般的抚养费笔者认为应由父母自身承担。理由如下：

1、关于生育医疗费用。该费用支出的对价为医生尽职履行产前诊断义务，运用现有的技术手段和医疗知识检查胎儿的健康状况，所以在医生不履行或疏忽履行该义务的情况下，父母有权要求医疗机构赔偿该医疗费。

2、对于精神损害赔偿，目前已在司法实践中获得广泛的认同。虽然最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释未明确将其写入应当赔偿的权利范围，但从父母关爱婴儿的天性出发，予以赔偿显然符合精神损害赔偿的实质要求。虽然有人认为支持精神损害赔偿是以出生的孩子作为一种损害痛苦为基础的，但从父母的角度看，考虑到期望的落空所带来的巨大的精神损害痛苦，予以赔偿显然更加合理，也符合法律规定的本意。

3、关于一般抚养费用。笔者不支持该费用主要基于以下理由：（1）加重医疗机构负担的同时可能起到负面效应，容易使医疗机构产生抵触情绪；（2）根据相关的家事法律，抚养未成年子女是父母的基本义务，该义务具有强制性，不得转让和抛弃，如果要求医疗机构承担抚养费，与父母的抚养义务相冲突；（3）给予赔偿一般抚养费，有损孩子的人格尊严和生命价值，会对孩子的成长产生不利的影响；(4)与医生违反产前诊断义务的主观内容相适应，医生产前诊断义务的目的发现胎儿的残疾，在其主观义务疏忽的范围外赔偿一般抚养费用显然对医疗机构是不公平的。

4、特殊抚养费用。首先该费用笔者认为是因医疗机构违反产前诊断义务而导致的损害结果，也是父母增加的经济损失，所以该费用属于侵权法规定的赔偿范围。其次，判决医疗机构承担该费用有利于减轻父母的经济负担，也有利于缺陷儿的生活，减少弃婴的出现，缓和社会矛盾，最后该费用在因医疗机构的疏忽所造成的主观预期损失范围内，医疗机构相对容易接受。案例三中，法院认为平安医院的医疗过错行为侵犯的是被害人的优生优育选择权，该受损的权利并非是实体的物质权利，无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额，笔者认为该理由并不成立，判决混同了侵害行为的对象与侵害行为的损害结果，两者属于不同的概念和范畴，损害结果是客观存在的、物质性的，我们所要补救的并非该权利，而是该权利导致的损害结果，故特殊抚养费用笔者认为应该支持。

七、结论和建议

健康生育选择权诉讼案件，在我们国家尚处于研究的初始阶段，司法实践中该诉讼的处理也没有形成一个相对完善统一的标准，而该类纠纷处理不当会带来严重结果，故目前尚不宜出台统一的法律或司法解释，只能在司法实践中逐步探索一种能够使患者和医疗机构都比较认同的处理方式。

完善该类诉讼必然要挣扎在法律与道德的边缘，在为维护孩子的尊严还是父母的损伤之间做出艰难的抉择，笔者认为随着医疗技术的提高和法律的深入人心，该类纠纷的处理会最终会得以圆满的解决。

［参考书目］

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4沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，《中国医院管理》，2005年第6期。

5房绍坤，王洪平：《医师违反产前诊断义务的赔偿责任》，《民商法学》，2007年第3期。

6金福海，邵冰雪：《错误出生损害赔偿问题探讨》，《法学论坛》，2006年第6期。

7曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001版。

8谢雄伟，张敏：医疗水准与医疗事故罪中的注意义务研究，《武汉理工大学学报(社会科学版)》，2005年第6期。