四川“独家”

作者|王麒麟律师

正如《国家卫生健康委办公厅关于印发婴幼儿喂养健康教育核心信息的通知》（国卫办妇幼函〔2020〕649号）指出，“母乳含有丰富的营养素、免疫活性物质和水分，能够满足0-6个月婴儿生长发育所需全部营养，任何配方奶、牛羊奶等无法替代。6个月内的健康婴儿提倡纯母乳喂养，不需要添加水和其他食物。”为倡导和推行母乳喂养，国发〔1992〕9号、国发〔2011〕24号、国办发〔2014〕67号、国办发〔2017〕60号、国发〔2021〕16号等文件均将提高纯母乳喂养率作为我国儿童健康的发展目标，现行《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第二十八条规定亦明确，国家推行母乳喂养。

实践中，各省市普遍根据《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国人口与计划生育法》《女职工劳动保护特别规定》等法律、行政法规的规定，结合人口与计划生育条例、职工权益保障条例、就业促进条例等地方性法规、地方政府规章对女职工的孕期、产期、哺乳期（通常简称“三期”）权益作出特别保护。然而，截至目前全国范围内仅有四川省明文规定，实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤，可谓是“只此一家”。

关于纯母乳喂养产假的法律规范，最早见于1996年8月19日颁布施行的《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》第二十二条规定。历经2001年、2002年以及2018年三次修订，现行《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》第二十四条明确规定：“推行母乳喂养。医疗保健机构应当为母乳喂养提供技术指导和必要条件，提高婴儿母乳喂养率。实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。各单位不得安排哺乳期女职工从事国家规定的三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，并为女职工哺乳提供条件。”由此，四川省执行产假的依据有三，即《女职工劳动保护特别规定》第七条、《四川省人口与计划生育条例》第二十四条以及《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》第二十四条之规定[1]。

尽管存在明文规定，仍然有不少劳动者对纯母乳喂养产假文件的有效性及其效力存在不解和困惑。笔者认为，《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》作为地方性法规现行有效，用人单位需要严格遵守和执行。一方面，《四川省人口与计划生育条例》第十四条、第二十四条明确将“行政法规”“法规”作出区分，其中第二十四条规定“符合本条例规定生育子女的夫妻，除法律、法规规定外，延长女方生育假六十天”，结合《中华人民共和国立法法》第七十二条、第七十三条等有关规定，即四川省执行产假的依据不仅包括法律，还包括“法规”，即包括地方性法规。另一方面，四川省卫生健康委员会等十四部门关于印发《四川省母乳喂养促进行动计划实施方案（2022-2025年）》的通知（川卫妇幼函〔2022〕85号）第二条第（三）项第1.（1）条款指出“确保女职工依法享受产假、生育奖励假、纯母乳喂养产假、育儿假”，再次明确纯母乳喂养产假不包含在传统的产假、生育假之中。

《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》虽然规定实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，但明显缺乏相应的操作规程。一是纯母乳喂养产假证明开具方式的问题，应由具有何种资质的单位出具、在何种期限内出具有效、是否应当具备何种格式等均未明确。二是纯母乳喂养产假工资负担主体的问题，未缴纳社会保险费用的用人单位承担前述工资不存在争议，但已依法缴纳社会保险费用时是否应当由生育保险基金承担？为确保纯母乳喂养产假得以顺利实行和执行，四川省成都市、眉山市、巴中市等地区规范性文件对前述问题作出进一步的细化和规定。

1.纯母乳喂养产假应由爱婴医院出具证明

为贯彻落实《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》，原四川省卫生厅、劳动厅、省妇联、省总工会《关于确保实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假的通知》（川卫妇发〔1997〕第004号）规定，“卫生部门要积极开展创建爱婴医院工作，由爱婴医院负责出具女职工纯母乳喂养产假证明；非爱婴医院不是纯母乳喂养的合格单位，不得出具纯母乳喂养产假证明。各单位必须凭爱婴医院出具的纯母乳喂养产假证明才能安排纯母乳喂养的女职工一个月纯母乳喂养产假，享受出勤待遇。”其后，原成都市卫生局等部门《关于执行省卫生厅、省劳动厅、省妇联、省工会关于确保实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假的通知》（成卫字〔1997〕第21号）明确规定，“凡在爱婴医院分娩，出院后三个月内确属纯母乳喂养产妇，经该爱婴医院按规定出据书面证明，才能享受增加一个月纯母乳喂养产假；纯母乳喂养产妇，累计产假不得超过四个月。凡休产假已超过四个月的产妇，各爱婴医院不再出据一个月纯母乳喂养休假证明。”由于“纯母乳喂养产妇，累计产假不得超过四个月”明显与现行法律、法规存在冲突，故该部分在实务中按照现行有效的政策执行。

成都市卫生局、成都市劳动局、成都市妇联、成都市总工会《关于认真落实纯母乳喂养婴儿的女职工增加一个月产假的通知》（成卫字〔1998〕第37号）进一步规定，“一、必须是获联合国儿童基金会、世界卫生组织、卫生部颁发的爱婴医院奖牌的医疗保健单位，才能出具纯母乳喂养产假证明；非爱婴医院不得出具纯母乳喂养产假证明。二、凡在爱婴医院分娩，出院后三个月内确属纯母乳喂养产妇，才能享受增加的一个月纯母乳喂养产假。三、凡纯母乳喂养的产妇，若享受正常产假或剖宫产假，或按国家有关规定又享受晚婚晚育假、计划生育假的产妇，均在累计休假基础上增加一个月纯母乳喂养假。四、各爱婴医院出具纯母乳喂养产假证明时，必须加盖“爱婴医院纯母乳喂养产假专用章”。五、各单位必须凭爱婴医院出具的盖有“爱婴医院纯母乳喂养产假专用章”的证明，才能安排女职工一个月纯母乳喂养产假，享受出勤待遇。六、“爱婴医院纯母乳喂养产假专用章”统一由卫生部设计，成都市卫生局制作。各爱婴医院于1998年12月1日正式执行。凡与纯母乳喂养休假有关问题，以此文件精神执行。”前述规范对于纯母乳喂养产假的执行具有重要的参照意义，也符合国家创建、复核爱婴医院工作的政策。爱婴医院是宣传推广母乳喂养的重要阵地，故无论是四川省成都市还是四川省其他地区，均可以由爱婴医院出具纯母乳喂养产假证明[2]。

2.纯母乳喂养产假工资应由用人单位承担

一方面，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”结合《成都市生育保险和职工基本医疗保险合并实施办法》第二条第（三）项第3款“生育津贴……根据《女职工劳动保护特别规定》，以职工生育或终止妊娠时所在用人单位上年度职工月平均工资乘以12（月份）除以365（天数），再乘以下列具体天数计发：顺产98天……”等有关规定，对于女职工因实行纯母乳喂养而享受的产假，生育保险基金并不对前述期间的工资待遇进行拨付和承担。尤其是，《成都市生育保险办法》第七条、《眉山市城镇职工生育保险办法（试行）》第七条以及《巴中市城镇职工生育保险办法》第十条等地区规范性文件均规定，符合国家、省、市规定的母乳喂养增加的产假及产假期间的工资待遇由所在单位按有关规定执行。

另一方面，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第五条等有关规定，用人单位不得因女职工结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。生育津贴与产假工资并非同一概念[3]，结合《成都市生育保险办法》第七条、《成都市生育保险和职工基本医疗保险合并实施办法》第二条第（三）项第3款等有关规定，生育津贴由医疗保险经办机构支付给用人单位，用人单位应当用于女职工在生育、产假期间应享受的工资等待遇，经办机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足。这一做法是全国普遍通行的方式，但需要当事人注意的是，假设生育保险基金拨付的生育津贴金额高于劳动者应享有的产假工资金额的，其结余部分应当如何处理？从现行规定来看，享受生育津贴的对象应当是职工，故而地区实践中普遍规定结余部分不得克扣、截留，用人单位应当全额计发。也有个别地区规定，结余部分归入女职工所在单位的职工福利费，如四川省广元市、乐山市等。

如前所述，四川省女职工享受纯母乳喂养产假的基本前提，在于实行纯母乳喂养。尤其对于成都市的女职工而言，为确保享受纯母乳喂养产假合法有效，需要在爱婴医院分娩，且应当由具有爱婴医院奖牌资质的爱婴医院出具加盖有“爱婴医院纯母乳喂养产假专用章”的纯母乳喂养产假证明，并按照用人单位规章制度履行产假休假申请等程序。

根据《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》第二十四条第二款规定，实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。在司法实践中，一是普遍在女职工按照《女职工劳动保护特别规定》享有的产假基础上再增加30天产假，二是产假期间的原工资、福利待遇标准应当保持不变，若用人单位仅仅按照基本工资发放，而未发放岗位工资、工龄津贴、职称津贴等待遇时，显属违法。若职工工资组成包括绩效工资，则其产假工资计算基数应当如何确定？笔者倾向性认为，在劳动合同无另行约定或者规章制度无特别规定的情形下，若发放绩效工资及其标准与工作业绩结果相挂钩才享有，则该部分绩效工资难以计入。反之，若绩效工资总额根据工作表现情况而予以递减扣罚，则应当全额计入。

尽管《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》系结合四川省实际而制定，但是劳动合同履行地位于四川省的用人单位亦需要遵守和执行。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行”之规定，参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地或者主要办事机构所在地”之规定，若某用人单位注册地位于浙江省杭州市，而该公司实际经营地位于四川省成都市，则该单位某女职工的产假福利待遇等事项应当按照四川省成都市的规定执行，该女职工依法可以享有纯母乳喂养产假。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以主张“被迫”解除劳动关系，用人单位应当依法支付解除劳动关系的经济补偿金。关于“劳动报酬”的界定，一般认为属于提供正常劳动之对价，故而企业停工停产超过一个月后支付劳动者的基本生活费普遍不被视为“劳动报酬”，受到一年劳动仲裁时效的限制。然而，对于生育期间产假工资、纯母乳喂养期间产假工资存在“视为出勤”的法律拟制规定，故产假工资可以视为提供正常劳动之对价，属于劳动报酬。若用人单位在女职工休产假期间单方降低其薪资标准，或者克扣、截留生育保险基金拨付的生育津贴，或者未及时补足生育津贴与产假工资差额部分的，劳动者据此提出解除劳动关系并主张经济补偿金的，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定[4]。

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有休息休假的权利。故而，若女职工提供的纯母乳喂养产假证明符合有关规定的，用人单位应当准许和同意，不得“审而不批”或者按照旷工违纪处理。例如，某女职工享受158天的产假后，提出因实行纯母乳喂养而需要延长30天产假的，用人单位需要具体问题具体分析。若该女职工提出继续休产假、后续及时补交纯母乳喂养产假证明的，虽然可能违反用人单位规章制度的程序性规定，手续上存在一定瑕疵，但事后能够补充证明者，不宜不认可产假，也不宜认定为严重违纪或者严重违反规章制度。反之，若该女职工既未返岗用工，也未补交纯母乳喂养产假证明的，经再三主动沟通、给予申辩机会、告知法律后果后仍未提供的，用人单位可以依法作出辞退决定。

法谚有云：“不知自己之权利，即不知法律。”与劳动者普遍不知道深圳市规定劳动者胜诉时支付的不超过5000元的律师代理费用可以由用人单位承担类似，劳动者普遍不了解黑龙江省、河南省、宁夏回族自治区等地区均明确规定应当为在职女职工发放不低于35元/人/月的卫生费用或者相应价值的卫生用品，大多数四川省内的劳动者亦不熟悉纯母乳喂养产假这一权利概念及其内涵。尽管近年来劳动者维权意识普遍有所提升，但是对于劳动权利种类有哪些、内容是什么、条件是什么、权利救济途径有哪些、程序是什么仍然知之甚少。而用人单位虽然在劳动用工层面加强了劳动合同的签订和管理，但不少用人单位的规章制度因制定、公示程序不合法而只是一纸空文，无法发挥法律赋予其应有的作用。因此，无论是劳动者维护权益，还是用人单位防控风险，只有充分了解和熟悉劳动法律立法规范及其司法实践现状，才能实现合法合理的目的和诉求。

[1]2022年2月25日，四川省成都市卫生健康委员会在人民网“领导留言板”下就“关于成都市产假、育儿假的建议”中回复：“1.目前成都市执行的产假规定分别为《女职工劳动保护特别条例》《四川省人口与计划生育条例》《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》(98天+60天+30天），关于《四川省<中华人民共和国母婴保健法>实施办法》中的纯母乳喂养假执行问题，我们已向上级部门进行反馈。”

[2]截至2022年3月，四川省爱婴医院名单数量共计673家，其中成都市94家，数据来源：四川省卫生健康委员会官网，

http://wsjkw.sc.gov.cn/scwsjkw/gggs/2022/3/14/f1c84ccbaad44e76ab1b46867a159eb1.shtml

[3]北京市医疗保障局《关于规范生育保险津贴待遇支付有关问题的通知》（京医保发〔2019〕32号）第一条指出“生育津贴即为产假工资”，笔者认为该观点值得商榷。

[4]如（2019）川0922民初425号民事判决书、（2019）川0113民初1640号民事判决书、（2020）川0193民初2068号民事判决书。

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