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最高院公报：对保健食品功能做虚假宣传的应当承担惩罚性赔偿责任

来源：泰然健康网时间：2024年12月08日 02:05

颜荷莲、程玉环诉周宜霞、吉林天药科技有限责任公司等侵权责任纠纷案

【裁判摘要】

一、保健食品的广告内容必须真实，应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。销售企业或经销商推销保健食品时提供的大量宣传资料，如其内容与该保健食品产品说明书载明的功效不一，且不同程度明示或暗示该保健食品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗肿瘤、消除疾病等药理作用，则销售企业或经销商宣传保健食品功效的上述违规行为构成虚假宣传，依法应承担虚假宣传责任。

二、根据谁主张谁举证的举证规则，销售企业或经销商的虚假宣传行为与消费者延误治疗是否具有关联，以及与消费者死亡是否存在因果关系及参与度如何确定，应由死者近亲属承担相应举证责任。如当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，依法由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

三、经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者有权在法律规定的幅度内主张惩罚性赔偿金。

安徽省高级人民法院

民事判决书

（2015）皖民一终字第00001号

上诉人（原审原告）：颜荷莲，

上诉人（原审原告）：程玉环，

上述两上诉人共同委托代理人：程亚龙，绩溪县农机局职工，系程玉环之父。

上诉人（原审被告）：周宜霞

上诉人（原审被告）：吉林天药生物科技有限公司

被上诉人（原审被告）：吉林天药科技有限公司

上诉人颜荷莲、程玉环因与上诉人周宜霞、吉林天药生物科技有限公司（简称天药生物公司），被上诉人吉林天药科技有限公司（简称天药科技公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民一初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜荷莲、程玉环的委托代理人程亚龙，上诉人周宜霞的委托代理人程茂和，上诉人天药生物公司的委托代理人郭泽华，被上诉人天药科技公司的委托代理人郭泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：颜荷莲系苏文菊之母，程玉环系苏文菊之女。2007年，苏文菊与其夫程亚龙办理离婚登记手续，2006年，苏文菊之父苏定德离世。周宜霞与苏文菊相熟，周宜霞系天药生物公司授权的安徽省绩溪县域内产品经销商，经销该公司的“活力宝”等保健产品。

2010年8月19日，苏文菊因身体不适前往复旦大学附属肿瘤医院检查，门诊检查初步诊断为“右乳上方肿块恶性？”。同日，该院超声波检查提示：1、右乳实质不匀质占位；2、双乳符合小叶增生声像图；3、右腋下肿大淋巴结；4、右腋下未见异常淋巴结。对此，苏文菊未再继续检查，即返回绩溪县。此后，苏文菊遇见周宜霞，即将其在医院检查发现右乳长有肿块的情况告知了周宜霞，周宜霞遂向苏文菊推荐其经营的系列保健产品，并邀其参加相关产品的推介会、培训会。苏文菊通过了解“活力宝”等保健产品宣传资料及参与上述宣传活动后，轻信“活力宝”等保健产品对其体内肿块具有治疗作用，遂通过周宜霞购买服用。2010年10月至2011年7月期间，苏文菊陆续出资49760元用以购买天耀牌“活力宝”、松花粉、钙片等系列产品。2011年8月，苏文菊自觉病情加重，遂到安徽医科大学第一附属医院检查，经诊断为“右乳癌伴右腋下淋巴结，考虑双肺及肝脏转移”。同年8月25日，苏文菊在该院行“右侧乳房切除＋右侧腋窝淋巴结切除术”。术后病情好转，于2011年9月5日出院。后又至2012年12月期间，苏文菊因右乳癌术后伴肝、肺等部位转移先后在合肥市第二人民医院、黄山市人民医院、安徽省立医院、杭州艾克中医肿瘤门诊部治疗，病情未见明显好转。2012年12月28日，苏文菊因病情恶化入住绩溪县中医院治疗，2013年1月5日出院，并于同日死亡。经绩溪县医疗保险管理中心结算，苏文菊于2011年10月至2013年1月期间发生的医疗费用为171808.86元，其中100483.41元由医保报销，余额71325.45元由苏文菊自行负担。2013年5月2日，颜荷莲、程玉环以周宜霞及天药科技公司为被告向提起诉讼，因颜荷莲、程玉环未举证证实其与死者苏文菊之间的亲属关系，原审法院于2013年9月13日裁定驳回颜荷莲、程玉环的起诉。2014年1月16日，颜荷莲、程玉环再次诉至原审法院，同时，申请追加天药生物公司为本案被告参加诉讼。请求判令：1、周宜霞与天药科技公司、天药生物公司连带赔偿双倍货款10.162万元；2、周宜霞与天药科技公司、天药生物公司连带赔偿误工费、护理费、医药费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计70万元；3、本案诉讼费用由周宜霞、天药科技公司、天药生物公司负担。

另查明：天药科技公司与天药生物公司均系独立法人，天药生物公司成立于2002年，其经营范围为研究、开发保健食品；天耀牌菊泰软胶囊销售；方便食品的生产、销售。案涉的“活力宝”菊泰软胶囊包装盒及瓶身上载有统一规范的天蓝色“保健食品”标志（批准文号为：卫食健字（2002）第0522号）及“企业名称：吉林天药科技有限公司保健功能：免疫调节、抗疲劳注意事项：本品不能替代药物”等基本信息。苏文菊服用的其他产品包括“芯舒”沙棘黄精胶囊、“松花粉片”、“骨钙素”，上述产品的瓶身上载明的企业名称均为天药生物公司。2010年4月，天药生物公司颁发“天耀授权书”给周宜霞，授权周宜霞为天药生物公司在安徽省绩溪县产品经销商，负责天药生物公司产品在该地区的销售与售后服务。周宜霞在销售过程中，向苏文菊展示了天药生物公司提供的相关宣传资料，包括《产品××手册》、“活力宝”软胶囊产品介绍、《天药××家园》期刊、《骨髓是最强生产力》读本以及部分产品宣传单页。宣传资料主要介绍骨髓功能及对人体各项机能的重要性，“活力宝”菊泰软胶囊的成分及该成分对滋养骨髓达到提高人体免疫力的药物原理等内容。其中，《产品××手册》记载“活力宝”主要作用及适用人群：“抗菌、消炎、抗病毒，改善体质、预防伤风、感冒，增强免疫力、缓解体力疲劳、抗肿瘤。适用于免疫力低下，极易患病人群；××患者；不能或不愿手术及手术、××患者；对于体质虚弱、容易患伤风感冒，及经常感觉疲惫人士，效果尤为显著”。“活力宝”产品介绍资料中记载：“活力宝是选用免疫药王紫锥菊和补益大王性温的西洋参复合而成……，具有滋养骨髓，全面、持久、安全、根本恢复免疫系统；修复身体机能、根本消除××；强心、强脑、强体力的全康复作用……”。2011年9月，天药生物公司颁发股票持有凭证给苏文菊，相关内容为：“兹证明苏文菊在2011年度天药××家园品牌产品的推广奖励活动中，获赠天药科技公司股票1000股……”。

又查明：“活力宝”保健食品说明书中载明的保健功能为“免疫调节，抗疲劳”。苏文菊死亡后，程玉环的父亲程亚龙与周宜霞进行交涉，并对双方的对话内容予以了录音。交涉过程中，周宜霞表示对剩余产品，其愿意另找他人出售，同时周宜霞称其对苏文菊身患癌症的情况不知情，对苏文菊乳腺处长有肿块的客观情况知悉和了解。

再查明：诉讼中，颜荷莲、程玉环申请对苏文菊服用天药科技公司及天药生物公司的相关产品、延误乳腺××治疗与受害人因乳腺××死亡之间的因果关系及原因力大小进行鉴定，经联系多家鉴定机构，或未作答复，或明确回复无法鉴定，本案鉴定程序无法启动。

原审法院认为：综合各方当事人方举证、质证及诉辩意见，本案各方当事人争议的焦点问题为：1、周宜霞、天药科技公司、天药生物公司是否存在虚假宣传等违规行为；2、虚假宣传行为与苏文菊延误治疗时机有无关联及苏文菊死亡有无因果关系；3、受害人的损失及责任主体和责任承担方式如何确定。

关于争议焦点一的审查。根据国务院卫生行政部门《保健食品管理办法》规定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗××为目的的食品。保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实，符合其产品质量要求，不得有××痊愈的宣传。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得××预防、治疗功能。”保健食品广告应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大。周宜霞在向苏文菊推销“活力宝”系列产品时提供了大量的宣传资料与图册，经查证属实。上述宣传资料的内容与“活力宝”保健食品产品说明书载明的功效不一，不同程度地明示或暗示“活力宝”产品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗肿瘤，消除××等药理作用，违反了法律的强制性规定，周宜霞明知上述宣传资料的内容，仍向苏文菊销售天耀牌“活力宝”等产品，其行为属虚假宣传行为。周宜霞经销的产品系天药生物公司销售，且周宜霞根据天药生物公司的授权在特定区域内从事经营活动，结合天药生物公司的经营范围和上述宣传资料兼具保健等专业知识以及天药生物公司认可苏文菊购买“活力宝”系列产品获赠公司股份的客观事实，可以认定上述宣传资料为天药生物公司所提供，天药生物公司作为销售天耀牌“活力宝”菊泰软胶囊的经营主体，其行为亦构成虚假宣传。天药生物公司辩称周宜霞的促销宣传行为与其无关且相关宣传资料非本公司提供，因未提举反驳证据，对其该节辩解主张不予采信。周宜霞辩称苏文菊及程玉环为案涉保健产品的代理经销商，未提供证据证实，且从颜荷莲、程玉环提供的大量产品空瓶图片及周宜霞在录音中承诺对剩余产品可以代其出售的情况，可以判断苏文菊所购产品为自己服用，属于消费者，对周宜霞的该节辩解意见不予支持。颜荷莲和程玉环提供的举证材料，仅能证明天药科技公司系“活力宝”保健产品的生产商，不能证实天药科技公司在本案中向消费者虚假宣传、推荐案涉保健产品，故对颜荷莲和程玉环有关天药科技公司存在虚假宣传行为的诉讼主张，不予采纳。

关于争议焦点二的审查。首先，从苏文菊出现病症、接受治疗直至死亡的过程来看，2010年8月苏文菊经医院诊断发现其右乳出现肿块并疑似恶性肿瘤时，苏文菊未作进一步检查和治疗，其本人迟至次年8月方经医院确诊为右乳癌伴右腋下淋巴结并转移至肝肺等部位，此后苏文菊辗转在多家医院进行治疗，后因医治无效于2013年1月5日死亡。苏文菊作为完全民事行为能力人，在医院诊断其右乳肿块疑似恶性肿瘤时，疏于关注个人生命××和安危，是其未及时接受医疗机构诊疗的客观原因和主导因素；其次，周宜霞得知苏文菊右乳生有肿块时，苏文菊是否罹患乳腺癌尚未经医疗机构确诊。周宜霞作为普通的个体经营者，对右乳肿块××的发展、演化及后果不具备医务工作者的专业判断能力，苏文菊对此应具备常人的基本辨识能力。周宜霞在推销“活力宝”产品过程中的不实宣传行为，虽与苏文菊没有通过常规方法、程序治疗自身××存在一定牵连，但鉴于苏文菊订购产品的包装盒、瓶身及产品说明书对产品疗效和注意事项予以了提示，苏文菊作为大量服用活力宝产品的直接使用者，主观上对“活力宝”产品属性为“保健品”、产品功能限于“免疫调节、抗疲劳”以及“本品不能替代药物”的注意事项是知情的，其未及时寻医就诊，系其自身对所患××性质的错误预估和判断所致；再次，癌症为凶险顽症，人类目前的医学科技水平难以治愈。颜荷莲和程玉环称苏文菊贻误诊疗时机，与周宜霞等被告夸大宣传“活力宝”产品的功效存在关联并致苏文菊死亡，应提举证据予以证明。本案中，颜荷莲和程玉环虽申请就苏文菊死亡与周宜霞等被告夸大宣传、贻误治疗时机的因果关系及原因力大小进行鉴定，但因相关鉴定机构对其申请的事项无法鉴定等客观原因，致苏文菊死亡、贻误诊疗时机与周宜霞及天药生物公司违规宣传之间的因果关系及参与度无法确定。综上，根据谁主张谁举证的举证规则，颜荷莲、程玉环应承担相应不利后果，其有关苏文菊死亡与周宜霞等被告虚假宣传产品功效相关的诉讼主张不能成立。

关于争议焦点三的审查。颜荷莲和程玉环作为死者苏文菊的直系亲属，其于本案中主张各被告连带返还双倍货款10.162万元并连带赔偿误工费、护理费、医药费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计70万元。经查实，苏文菊生前购置“活力宝”、松花粉片等系列产品的货款总值为49760元，颜荷莲和程玉环主张苏文菊支付的货款总额为50810元，超额部分的货款因无证据证实，不予支持；苏文菊死于乳腺癌，无证据证明其死亡与周宜霞、天药生物公司的违规宣传行为具有因果关系，因此，苏文菊为治疗××支出的医疗费用，以及苏文菊近亲属因其死亡造成的各项财产损失，均应由其本人或其亲属自行承担；本案纠纷性质为虚假广告宣传引发的财产损失赔偿纠纷，与产品缺陷造成的人身权益和财产损害赔偿纠纷的性质不一，颜荷莲和程玉环主张周宜霞等被告承担给付精神损害抚慰金的民事责任，没有事实和法律依据。周宜霞、天药生物公司销售或经销“活力宝”等系列产品过程中，违反法定义务，违规宣传案涉保健产品的功效，致使苏文菊误识误信后购置49760元产品的事实清楚，根据消费者权益保护法第五十五条的规定，颜荷莲、程玉环主张周宜霞、天药生物公司按双倍货款承担赔偿责任，符合法律规定，周宜霞与天药生物公司依法应予承担的赔偿数额为49760元×2=99520元。至于天药科技公司应否承担连带赔偿责任，因颜荷莲和程玉环未能举证证明天药科技公司亦存在虚假宣传行为，故天药科技公司在本案中不应承担民事赔偿责任，颜荷莲和程玉环有关天药科技公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国食品安全法》第五十四条、第五十五条，第九十九条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：一、周宜霞、吉林天药生物科技有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿颜荷莲、程玉环经济损失99520元；二、驳回颜荷莲、程玉环的其他诉讼请求。案件受理费11816元，由颜荷莲、程玉环负担5816元，周宜霞负担3000元，吉林天药生物科技有限公司负担3000元。

颜荷莲、程玉环上诉称：1、原审遗漏了主要事实和证据的审查，程序违法。本案不仅仅是欺诈销售的问题，非法医疗的侵权行为是导致延误治疗的重要原因，如果没有非法治疗行为，受害人不会这么长久持续购买并服用而上当受骗。颜荷莲、程玉环已经提出非法治疗侵权的事实主张，并且提供了详实的证据。原审并没有依法审查和认定，客观上导致判决结果的严重失衡。2、原审认定事实错误。首先，原审不予认定虚假宣传与死亡结果存在因果关系错误。原审已经査明并认定了受害人苏文菊通过了解活力宝等保健产品宣传资料及参与上述宣传活动后，轻信活力宝等保健产品对其体内肿瘤具有治疗作用，遂通过周宜霞购买服用。这实际是受害人选择服用活力宝代替正规医疗，轻信了周宜霞、天药科技公司、天药生物公司实施的虚假宣传等行为，也就是查明了虚假宣传与延误治疗存在因果关系。第二，原审认定受害人延误治疗系自己原因没有任何事实依据，且犯了逻辑错误。原审判决的主要理由是受害人“疏于关注个人生命××和安危”、“应具备常人的基本辨识能力”、“系其自身对所患××性质的错误判断所致”这是无视周宜霞、天药科技公司、天药生物公司所实施的一系列欺诈行为和非法医疗行为的事实的武断认定，严重脱离本案的事实。相反受害人是非常重视自己的生命××和安危而认真选择医治措施才受骗上当的，受害人并无过错。第三，因果关系认定并不完全依赖司法鉴定。受害人并不是毫无根据的选择涉案保健品，而是基于宣传内容和非法治疗行为的欺骗性具有很高的可信度而和众多的受害者一样被动做出了接受“不能或不愿手术及手术、××患者”的“免疫疗法”持续服用所谓治癌消除肿瘤作用的产品，足以证明造成受害人错过了最佳的治疗期，因果关系证据充分，乳腺肿瘤患××变癌细胞转移扩散无法医治而死亡。本案没有司法鉴定机构鉴定绝对不能作为否认因果关系成立的理由。3、适用法律错误。（1）原审以周宜霞对受害人身患癌症未确诊、无法判断其演变为由，为其开脱延误治疗的责任，没有法律依据。周宜霞明知受害人患乳腺肿瘤需要进行医治，所以宣传的内容就是防癌治癌的虚假信息，推销的是防癌治癌的假药，从事非法销售和非法诊疗的商业诈骗行为，对造成受害人损害的后果主观上持放任的间接故意心态，完全符合侵权的构成要件。原审把延误治疗的责任归于受害人轻信，显然属于没有依法作出的认定。（2）原审在认定虚假宣传事实成立的同时，以无法确定虚假宣传与延误治疗、致人死亡之间的因果关系及原因力大小、无鉴定单位鉴定、（法官）无法判断为由，判定颜荷莲、程玉环承担举证不能的法律后果，这显然没有法律依据。没有司法鉴定机构，不是当事人的责任。没有鉴定，但有其侵权行为、损害后果、侵权因果关系证据的，不能以无鉴定结论否定侵权事实的存在，应当依法作出保护受害人的判决。综上，请求判令：1、撤销原审判决第二项；2、周宜霞与天药科技公司、天药生物公司连带赔偿误工费、护理费、医药费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计70万元；3、一、二审诉讼费由周宜霞、天药科技公司、天药生物公司承担。

周宜霞答辩称：颜荷莲、程玉环的上诉没事实根据和法律依据，其他答辩理由同原审答辩意见。

天药生物公司答辩称：请二审法院驳回颜荷莲、程玉环的上诉请求，其他答辩意见同原审一致。

天药科技公司答辩意见同天药生物公司。

周宜霞上诉称：1、原审判决认定部分事实错误，苏文菊采购的涉案产品是用于销售。原审判决以quot;颜荷莲、程玉环提供的大量产品空瓶图片及周宜霞在录音中承诺对剩余产品可以代其出售的情况，可以判断苏文菊所购产品为自己服用，属于消费者quot;。该判断证据不足，为主观臆断。第一、周宜霞没有对苏义菊家属承诺过代为出售剩余产品；第二、单凭空瓶图片就认定苏文菊服用了该产品是消费者，违反了孤证不能定案的原则。事实上周宜霞没有向苏文菊销售涉案产品，苏文菊本人也是涉案产品的销售代理人，其购买涉案产品是用于代理销售。苏文菊作为具有完全民事行为能力人，其一次性采购80瓶钙片等产品，货值45000元，很明显不是用于自己服用，其目的是用于销售，颜荷莲、程玉环向原审法院提供的票据证据，也证明了苏文菊直接从厂家釆购45000元货物是用于销售。另外，颜荷莲、程玉环也提供证据证明，苏文菊持有涉案产品生产商天药科技公司为奖励其推广产品赠送的1000股股票，为涉案产品所属公司的股东。以上事实均证明苏文菊不是消费者，而是涉案产品的代理商。因此，原审判决认定苏文菊是消费者的事实错误。2、原审判决适用法律错误。第一、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定；经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的损失。该法条规定的赔偿对象是消费者。但本案苏文菊不是消费者，而是销售代理者，周宜霞与苏文菊之间没有买卖商品或者服务的商事关系。因此，原审判决适用该条法律要求周宜霞赔偿颜荷莲、程玉环损失错误。第二，苏文菊代理销售的产品并不全是涉案产品“活力宝”还包括钙片等其他产品。原审法院在对涉案产品“活力宝”数额没有查清的情况下，将非涉案产品钙片等与涉案产品“活力宝quot;”的数额一并计算赔偿，没有依据。综上，原审判决认定事实、适用法律和判决周宜霞承担连带责任错误。恳请二审法院依法判决。

程玉环、颜荷莲答辩称：1、××患者，是在听信了周宜霞和其代理的公司所宣传的疗效，并在非法治疗及所谓“全康复免疫疗法”诱骗下，才决定从周宜霞手中购买涉案产品，原审法院不是仅凭药瓶图片定案，而是××患者身份、购买凭证、药瓶实物和录音等在内完整的证据链。2、周宜霞把苏文菊说成代理商真是无理取闹，不需要授权也可以成为代理吗既不开店又不经营又怎么会是代理商呢？奖励1000股非法股票（实质是诈骗）和代理商资格难以扯上关系，而且奖励虚假股票是天药科技公司、天药生物公司和周宜霞三方合谋利诱消费者大量购买其产品的一种卑鄙无耻的促销手段。3、受害人接受“全康复免疫疗法”向周宜霞购买的涉案假药品和保健品的钱款是周宜霞收取的，所购买的全部产品又都是周宜霞店里的和广告宣传上的品种，奖励的股票也是周宜霞亲手交给受害人的，并且各品种的具体数量搭配也是由周宜霞--手操办的。原审法院依据事实对全部涉案假药和保健品的判定是正确的，但原审对周宜霞出售的“CTT生物断层分析仪”1050元未予认定，请求二审法院予以纠正。

天药生物公司答辩称：周宜霞不是天药生物公司委托的药品经销商，其他上诉理由没有意见。

天药科技公司答辩意见同天药生物公司。

天药生物公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。第一、根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告内容存在虚假或欺骗内容的为虚假广告。本案中，颜荷莲、程玉环向原审法庭提供的所谓广告均无广告主、无广告发布者、无广告经营者，无媒介传播，为私自印刷品，不属法律意义上的广告，应当由制造者承担责任。天药生物公司针对这些广告并不知情，无法履行监控义务，自身没有过错。颜荷莲、程玉环也没有提供相应证据证明天药生物公司存在过错，故原审认定天药生物公司存在虚假广告宣传错误。第二、根据国家相关法律法规，经销保健品的企业应当向所在地县级食品药品监督管理部门提出申请，取得《保健食品经营许可证》并在工商行政管理部门办理登记注册。周宜霞不是天药生物公司的员工，其作为自然人无保健品经营资质，仅负责向当地的药品经销商推介活力宝产品，其自身更无发布广告宣传的主体资格，也无广告宣传的授权书。第三、根据《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定，发布虛假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。根据此规定，虚假广告只有给消费者造成损害才能承担民事责任，本案中苏文菊的死亡系因身患癌症，不能证明与所谓的虚假广告之间存在因果关系。故颜荷莲、程玉环的诉讼无事实依据。综上所述，请求：1、撤销原审判决第一项中由天药生物公司连带赔偿颜荷莲、程玉环经济损失99520元；2、驳回颜荷莲、程玉环的诉讼请求；3、诉讼费用由颜荷莲、程玉环承担。

颜荷莲、程玉环答辩称：1、颜荷莲、程玉环提交的书面证据与视频证据明白无误载明是周宜霞、天药生物公司、天药科技公司三方的单位、工作人员面孔和声音等相互印证，无论是私自印刷品还是正规广告，都不能排除行为人的欺诈责任，天药生物公司对广告性质的狡辩理由没有任何意义。2、天药生物公司承担责任的依据是基于对周宜霞的经销授权和存在虚假宣传行为。本案中，天药科技公司、天药生物公司和周宜霞不仅共同实施了虚假宣传行为，而且实施了更为严重的股票诈骗行为。同时，周宜霞的一切欺诈销售行为受到了天药生物公司的表彰和推广，天药生物公司领导还经常到周宜霞的实体店进行指导。原审对天药生物公司欺诈销售的事实和责任上的认定是正确的。

周宜霞答辩称：周宜霞和苏文菊都是涉案产品事实代理商，对天药生物公司的上诉事实和理由没有异议。

天药科技公司答辩意见认同天药生物公司的上诉请求及理由。

颜荷莲、程玉环除认为原审没有认定从周宜霞手上购买给苏文菊检查身体的仪器已支付价款外，对原审查明的事实没有异议。

周宜霞除对原审认定苏文菊系通过周宜霞购买服用产品不属实，苏文菊不是受周宜霞邀请参加推荐会，有部分推荐会是苏文菊和程玉环组织的。苏文菊所购产品大部分是用来销售的。货物的价值是49760元，但苏文菊没有支付那么多货款，原审计算不准确有异议外。对原审查明的其他事实没有异议。

天药生物公司除对原审认定天药生物公司给周宜霞发放了广告宣传等资料有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。

天药科技公司对原审查明的事实同天药生物公司的意见。

本院对原审查明的事实，各方当事人没有部分的事实予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、涉案产品是否存在虚假广告宣传，以及应承担虚假广告宣传的责任主体；2、苏文菊是涉案产品的消费者还是销售者；3、苏文菊是否因为涉案产品的宣传延误治疗，其死亡与涉案产品是否存在因果关系，本案因客观原因无法鉴定，颜荷莲、程玉环是否应承担举证不能的法律后果；4、周宜霞、天药生物公司和天药科技公司是否要对苏文菊的死亡承担赔偿责任，以及赔偿的项目和数额。

在二审中，颜荷莲、程玉环对争议焦点一，关于虚假广告，提供原审证据4、5、6、7、8、9、10、12，证明目的是天药科技公司和天药生物公司共同虚假宣传的，宣传疗效和在美国上市。新提交天药科技公司广告影片一份，证明目的天药科技公司虚假宣传将活力宝保健品当做药品卖。周宜霞、天药科技公司、天药生物公司都应该承担虚假广告宣传的责任。争议焦点二，原审证据17、18，证明苏文菊服用了大量的活力宝系列产品，是消费者不是销售者。优盘里的录音苏文菊在周宜霞购买的产品没有服用完，发现受骗，由家人退给周宜霞，服用的和退还的，合计总数量就是苏文菊在周宜霞处购买的总数。争议焦点三，关于延误治疗的证据，新提交证据1、视频资料一份.魏于清总监在绩溪县的演讲视频，天药生物公司总经理安排苏文菊谈谈吃了产品后的感觉和效果，证明一开始天药生物公司、周宜霞就知道苏文菊患有乳腺肿瘤。还一直蒙骗她不用开刀手术，服用活力宝就能治好。通过仪器检测告诉苏文菊有好转反应，苏文菊就相信这个产品可以治疗自己的病，造成病情延误，所以存在因果关系。新提交证据2、天药生物公司在浙江三千客大酒店举办推广会，销售商培训会，天药生物公司王经理指示周宜霞介绍自己欺骗销售成功经验视频。证明周宜霞欺诈销售的方法和事实。争议焦点四，使用说明注明购买仪器价格1050元，没有发票，周宜霞销售从来不开发票。

周宜霞质证意见：对原审证据同一审的质证意见，新举的证据我们认为不是新证据，不予质证。从证明情况来看，苏文菊、程玉环也是产品推荐会组织者和参与者。

天药生物公司质证意见：原审证据质证意见同原审，对二审提供的新证据根据视频反映的内容，王嘉露等人都不是天药生物公司的工作人员，更不是总经理，与天药生物公司没有任何关系。这份证据不予认可。

天药科技公司质证意同天药生物公司质证意见。

周宜霞对争议焦点一，提供原审证据1，证明苏文菊和程玉环成为产品的代理商，她们参与组织销售商培训。是否是虚假宣传她们自己应该最清楚，如果存在虚假宣传，她们自己也在宣传。争议焦点二，颜荷莲、程玉环提供的原审证据11、13，可以证明苏文菊是产品的销售者。争议焦点三、提供原审证据2，证明苏文菊是死于癌症。同时，证明争议焦点四，苏文菊是死于××，责任应当是自己承担。

颜荷莲、程玉环质证意见：证据一不能证明苏文菊和程玉环是销售商，参加活动不能证明是销售商。所有的活动举办都是周宜霞、天药生物公司、天药科技公司三方联合举办，通知苏文菊到绩溪，属于周宜霞的客户，有周宜霞组织听课。争议焦点二，我方举证的原审证据11、13不能证明周宜霞的证明目的，不能证明苏文菊是销售者。争议焦点三，死亡证明恰恰可以证明因为存在延误11个月的治疗，进行正规治疗的时机条件丧失掉了，导致无法治疗而死亡。

天药生物公司质证意见同原审质证意见一致。对周宜霞举证颜荷莲、程玉环的原审证据11、13，客观性没有异议。

天药科技公司质证意见同天药生物公司意见。

天药生物公司二审没有提供证据。

天药科技公司二审没有提供证据。

一、关于涉案产品是否存在虚假广告宣传以及应承担虚假广告宣传的责任主体问题。本院认为；根据国务院卫生行政部门《保健食品管理办法》规定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗××为目的的食品。保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实，符合其产品质量要求，不得有××痊愈的宣传。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得××预防、治疗功能。”保健食品广告应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大。颜荷莲、程玉环举证的周宜霞在向苏文菊推销“活力宝”系列产品时提供了大量的宣传资料与图册的内容与“活力宝”保健食品产品说明书载明的功效不一致，且不同程度地明示或暗示“活力宝”产品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗肿瘤，消除××等药理作用，违反了法律的强制性规定，周宜霞的行为属虚假宣传行为。因周宜霞经销的产品系天药生物公司销售，且周宜霞是根据天药生物公司的授权在特定区域内从事经营活动，结合天药生物公司认可苏文菊购买“活力宝”系列产品获赠公司股份的客观事实，原审认定上述宣传资料为天药生物公司所提供，天药生物公司作为销售天耀牌“活力宝”菊泰软胶囊的经营主体，其行为亦构成虚假宣传并无不当。天药生物公司上诉称周宜霞的促销宣传行为与其无关且相关宣传资料非本公司提供，因未提供证据，其主张不予采信。但颜荷莲和程玉环提供的证据，仅能证明天药科技公司系“活力宝”保健产品的生产商，不能证实天药科技公司在本案中亦向消费者虚假宣传、推荐案涉保健产品，故对颜荷莲和程玉环有关天药科技公司存在虚假宣传行为的诉讼主张，不予采纳。

二、关于苏文菊是涉案产品的消费者还是销售者问题。本院认为：周宜霞上诉称苏文菊及程玉环为案涉保健产品的代理经销商，未提供证据证实。苏文菊在推广会，销售商培训会上发言系作为服用产品者谈感受，不能证明苏文菊是作为销售者参与组织了推广会，销售商培训会。××患××后购买产品，从颜荷莲、程玉环提供的大量产品空瓶图片，原审认定苏文菊所购产品为自己服用，属于消费者并无不当，周宜霞上诉认为苏文菊是涉案产品的销售者主张不能成立，本院不予支持。

三、关于本案苏文菊是否因为涉案产品的宣传延误治疗，苏文菊的死亡与涉案产品是否存在因果关系，颜荷莲、程玉环是否应承担因客观原因无法鉴定的法律后果的问题。本院认为：从苏文菊检查出病症、接受治疗直至死亡的过程来看，2010年8月苏文菊经医院诊断发现其右乳出现肿块并疑似恶性肿瘤时，苏文菊未作进一步检查和治疗，至次年8月经医院确诊为右乳癌伴右腋下淋巴结并转移至肝肺等部位，此后苏文菊辗转在多家医院进行治疗，后因医治无效于2013年1月5日死亡。苏文菊作为完全民事行为能力人，在医院诊断其右乳肿块疑似恶性肿瘤时，未及时接受医疗机构诊疗，疏于关注个人生命××和安危，是死亡的客观原因和主导因素。在周宜霞得知苏文菊右乳生有肿块时，苏文菊是否罹患乳腺癌尚未经医疗机构确诊。周宜霞作为普通的个体经营者，对右乳肿块××的发展、演化及后果不具备医务工作者的专业判断能力。周宜霞在推销“活力宝”产品过程中的不实宣传行为，虽与苏文菊没有通过常规方法、程序治疗自身××存在一定牵连，但鉴于苏文菊订购产品的包装盒、瓶身及产品说明书对产品疗效和注意事项予以了提示，苏文菊对此应具备常人的基本辨识能力，主观上对“活力宝”产品属性为“保健品”、产品功能限于“免疫调节、抗疲劳”以及“本品不能替代药物”的注意事项是知情的，其未及时寻医就诊，系其自身对所患××性质的错误预估和判断所致。同时，癌症为凶险顽症，人类目前的医学科技水平难以治愈。颜荷莲和程玉环称苏文菊贻误诊疗时机，与周宜霞等夸大宣传“活力宝”产品的功效存在关联并致苏文菊死亡，应提供证据予以证明。本案中，颜荷莲和程玉环虽申请就苏文菊死亡与周宜霞等夸大宣传、贻误治疗时机的因果关系及原因力大小进行鉴定，但因相关鉴定机构对其申请评定的事项无法鉴定等客观原因，致苏文菊死亡、贻误诊疗时机与周宜霞及天药生物公司违规宣传之间的因果关系及参与度无法确定。因本案系一般侵权赔偿纠纷，根据谁主张谁举证的举证规则，颜荷莲、程玉环应承担相应的不利法律后果。

四、关于周宜霞、天药生物公司和天药科技公司是否要对苏文菊的死亡承担赔偿责任，以及赔偿的项目和数额问题。本院认为：颜荷莲和程玉环上诉主张周宜霞、天药生物公司、天药科技公司连带赔偿误工费、护理费、医药费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计70万元。因苏文菊死于乳腺癌，无证据证明其死亡与周宜霞、天药生物公司的违规宣传行为具有因果关系，因此，颜荷莲和程玉环要求赔偿上述各项财产损失没有依据。同时，本案纠纷性质为虚假广告宣传引发的财产损失赔偿纠纷，颜荷莲和程玉环主张周宜霞、天药生物公司、天药科技公司承担给付精神损害抚慰金的民事责任，没有事实和法律依据。周宜霞、天药生物公司销售或经销“活力宝”等系列产品过程中，违反法定义务，违规宣传案涉保健产品的功效，致使苏文菊误识误信后购置49760元产品的事实清楚，根据消费者权益保护法第五十五条的规定，颜荷莲、程玉环主张周宜霞、天药生物公司按双倍货款承担赔偿责任，符合法律规定，苏文菊生前购置“活力宝”、松花粉片等系列产品的货款总值为49760元，颜荷莲和程玉环主张苏文菊支付的货款总额为50810元，因对其中1050元生物断层分析仪没有提供相关购买证据证明，故本院不予支持。至于天药科技公司应否承担连带赔偿责任，因颜荷莲和程玉环未能举证证明天药科技公司亦存在虚假宣传行为，故天药科技公司在本案中不应承担民事赔偿责任，颜荷莲和程玉环上诉要求天药科技公司承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支付。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由颜荷莲、程玉环负担6224元，周宜霞负担2288元，吉林天药生物科技有限公司负担2288元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　洪　平

审　判　员　　胡小恒

代理审判员　　胡邦圣

二〇一五年八月二十五日

书　记　员　　魏　强