..::李广德：健康权规范实证化的类型展开

内容摘要：作为公共卫生法治“基石”范畴的健康权，是一项经由国际人权公约所确认并得到各国宪法和法律广泛吸收的重要人权。在国际人权公约中，健康权被认为是一种社会权，并以“最高可获致的健康标准权”为其核心内涵，为全球性和区域性诸多人权公约所确认。相对应地，在世界各国——尤其是第二次世界大战后独立的新兴国家——的立法中，健康权入宪基本成为标准配置，并往往为一般法律所具体化。以我国为例，我国法律体系中的健康权以宪法为统帅，分别借助《基本医疗卫生与健康促进法》和《民法典》在“公私法同频保护”模式中完成实证化。法治原则与公共政策同样是健康权规范实证化的重要面向。这一范畴的健康权为人权保护原则、公平原则、非歧视原则与正当程序原则等政策性法律原则确认并形塑，并指向现代国家的福利政策及其中的健康服务体系。

关键词：健康权  规范实证化  法律渊源  健康政策

《中国健康事业的发展与人权进步》白皮书指出：“中国已形成了以宪法为总领，以民事法律法规、卫生行政法律法规、地方性法规等为实施基础，以健康领域各种纲要、纲领、计划为行动指南的健康制度体系，有效平衡医患关系，公正化解医疗纠纷，切实实现公民健康权。”但当前国内学界对健康权的研究主要聚焦于原理层面，以其法理基础、内在价值、伦理功能、应然（权能）构造等为核心关切。随着我国卫生健康制度体系的不断完善，健康权相关研究应当突破原理规划的范畴，转向规范实证领域继续耕耘。本文将以比较法的视角，诉诸“法律-政策”的规范实证结构，勾勒出健康权实证化的三种基本模式——基于国际法的健康权实证化、基于国内法的健康权实证化及其中国例示、基于法治原则与公共政策的健康权实证化——及其内在逻辑，以期为健康权规范实证化研究转向奠定知识类型学基础。

一、基于国际人权法的健康权实证化

一般认为，健康权本身是一项“先国际后国内”的权利，国际人权公约中的健康权构成国内法规定健康权的起源和重要参照，为健康权的法律实证化提供了文本依据。此外，即使没有被国内立法所吸收或者转化，健康权的国际法渊源对于诸多国际条约的成员国而言，或具有可直接适用的约束力，或能成为国内法的参照规范和解释依据。如以色列法院在有关健康权的司法诉讼中认为，应尽可能地解释国内法以便与国际义务相容。国际法中的健康权规范，具体可从全球性和区域性两个层面的人权公约中展开。

（一）全球性人权公约和条约对健康权的实证化

国际法上的健康权是什么的问题，有官方文件的定义和说明。这是因为健康权本身是基于《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》中的有关规定而发展起来的，而根据国际人权公约的实施机制，负有人权保护义务的国际组织对重要的权利概念和类型负有说明和解释的义务。因此，经济、社会和文化权利委员会专门对健康权发布过一份一般性意见（General Comment），即《经济、文化和社会权利委员会第14号一般性意见：最高可获致的健康标准权（第12条）》（CESCR General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12)）以及世界卫生组织与联合国人权事务高级专员办事处共同发布了《第31号关于健康权的概括介绍》（The Right to Health: Fact Sheet No. 31）。这两个官方文件对健康权的含义进行了专门的解释，对健康权的内容和健康权国际人权文件（国际法渊源）进行了列举。本文将以这些健康权的文件为指引，列举其中有关健康权规范的文本表达。

健康权概念第一次出现在国际法上乃体现于1946年颁布并于1948年正式生效的《世界卫生组织宪章》（以下简称“《宪章》”）。该《宪章》序言规定：“享有最高可获致的健康标准是每个人的基本权利之一，不分种族、宗教、政治信仰、经济或社会状况。”尽管该条内容无法直接被法院所适用，但该条已成为法官解释健康权的重要依据和重要参照，并为后面人权公约中正式规定的健康权奠定了基础。

1948年12月10日联合国大会颁布的《世界人权宣言》第25条第1项规定：“人人享有足以维持其本人及家庭健康和福利的生活水准，包括食物、衣物、住房和医疗服务以及必要的社会服务。”这一表达构成健康权第一个正式的国际人权法渊源。虽然在这个表达中没有出现明确的健康权（right to health）三个词，但它把“得到医疗服务”作为一种人人享有的基本权利，其已经构成了健康权的实质内容。这一概念在《经济、社会和文化权利国际公约》中得到了进一步的确认和扩展，即其第12条规定：“一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高健康的体质和心理。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤：（a）减低死胎率和婴儿死亡率，使儿童得到健康的发育；（b）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（c）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（d）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”至此，健康权的核心内涵“最高可获致的健康标准权”获得了其独立的地位。但在《经济、社会和文化权利国际公约》通过的前夕，联合国大会于1965年12月21日通过并于1969年1月4日生效的《消除一切形式种族歧视国际公约》（International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination）第5条已经对经济、社会和文化权利进行了强调，其中亦包含有“享受公共卫生、医药照顾、社会保障及社会服务的权利”之内容。

以《经济、社会和文化权利国际公约》为基础，健康权得到了一系列国际人权公约，尤其是针对特定群体的人权保护公约的继承和确认。健康权成为人权公约中不可缺少的内容。不过在内容上，它们基本都是公约第12条的重申或者结合主体特色的适当变通，即主要规定了国家应当采取的措施和健康权所应当实现的内容。这些国际性的人权公约包括以下五个（见表1）。

（二）区域性人权条约对健康权的实证化

最早在区域性人权公约中肯定健康权的是欧盟委员会制定通过并于1965年生效的《欧洲社会宪章》，其第11条健康保护权条款（right to health protection）规定：为了确保健康保护权的有效行使，各缔约国负有职责直接或与公、私组织合作采取合理措施来设计以下事项：（1）尽可能地消除疾病产生的原因；（2）为促进健康和鼓励个人在健康方面的责任提供咨询和教育设施；（3）尽可能地防治传染病、地方病和其他疾病。欧盟对健康权的规定直接指向健康的影响因素控制和健康教育等健康促进措施，实则具有超越传统权利范式而向公众或者集体弥散的公共卫生法治面向，可谓独树一帜。

非洲对健康权的保护也在其区域性人权公约中占据了重要的席位。1986年生效的《非洲人民与人民权利宪章》第16条规定：（1）人人享有享受可获致的最高身心健康状态；（2）本宪章各缔约国应当采取必要的措施来保护其国民的健康，确保他们在生病时能够获得医疗照护。此外，1990年制定并于1999年11月29日生效的《非洲儿童权利与福利宪章》（African Charter on the Rights and Welfare of the Child）第14条的医疗卫生服务条款专门规定了儿童的健康权，其内容与联合国制定和颁布的《儿童权利公约》基本相同。

作为健康权起源地的美洲，健康权的规定在他们的区域性人权公约中自然不会缺席。1988年制定但目前尚未完全生效的《美洲人权公约关于经济、社会和文化权利领域的附加议定书》（即萨尔瓦多议定书，Protocol of San Salvador）第10条是专门的健康权条款，明确宣示人人应该享有健康权，意即享有最高水准的身体、精神以及社会幸福。颇具创新的是该议定书规定“为了保证健康权的行使，缔约国承认健康作为一种公共的善”，进而通过初级卫生保健、传染病和地方病、职业病以及其他疾病的防治以及健康教育等具体规定来实现对健康权的保障。此外，该议定书第11条专门就健康环境权规定：每个人都有权利生活在一个健康的环境中，同时缔约国应促进保护和改善环境。

国际人权公约中的健康权，具有广泛的内容体系，包括自由（如免遭酷刑和残忍的惩罚等）、权能（如获得基本药物、获得健康保健等权利），并指向健康的基本决定因素（安全的饮水、食物、住房、环境等）、平等（提供上述健康服务不得歧视）以及品质性要求（可及性、质量保障等）；而在义务上，国家负有尊重、保护以及履行等三种主要义务。但在这些内容体系背后，最大的“身份”在于它的社会权属性。健康权是一种与自由权相对的社会权，所有的权属内容都取决于政府的主动履行，而并非在于赋予公民个人的请求权，至少国际人权设计的初衷并不在于此，除非得到国内法的实证化，如宪法中的实证化或在一般法律中予以实证化，这也恰恰构成健康权规范生成的另一个维度。

二、基于国内人权法的健康权实证化

健康权的国内法规范既包括宪法中作为基本权利的健康权，也包括法律（statute）中作为健康照护或者医疗照护获得权的健康权。但总体上健康权主要规定在国内宪法中，尤其是第二次世界大战后独立的新兴国家，健康权成为它们宪法中的必备内容之一。可以说健康权是现代民主国家宪法的标准配置和文明标志。除宪法中将健康权作为基本权利的情况以外，也有国家在其国内的具体法律（如基本医疗卫生法、社会保障法、医疗保险法、医疗权利相关法等）中规定了健康权。以以色列为例，健康权在《国家健康保险法》和《病人权利法》这两项法令中得到了实证化的阐述；而荷兰 2006年通过的《医疗保险法》中也规定了公民具体的健康权。“法律中的具体健康权规范可以允许更详细地列举权利（如病人的权利），而不是宪法中常见的非常抽象和开放式的保证。”这些国家在其国内的行政法律或者社会保障法律当中规定公民所享有的健康权，从而赋予公民通过司法寻求健康权救济的可能。那么，宪法和法律中的健康权具体又以何种实证化形态结成内在关联，需要予以提炼和总结。

（一）国内健康权的入宪模式

二战后，经由国际人权运动的推动和人权公约的启示，各新兴独立的国家在其宪法文本中都以不同类型和不同风格对健康或者健康基本权利进行了宪法规定，健康权因此成为全球宪法权利中的法定内容。据学者2004年的统计，在全世界二百多部宪法中，67.5%的宪法都有关于健康保障或者健康权的规定，这些宪法中的健康相关内容可以区分为五种类型。

一是目标型表达（state of aspiration），即将保障公民的健康作为国家的目标予以规定。如《乌拉圭宪法》规定：“国家对与公共卫生和健康有关的所有问题进行立法，努力达到国家所有居民的身体、道德和社会进步。所有居民都有责任照顾他们自身的健康，并在生病时接受治疗。国家将提供免费的预防和治疗手段，尤其是为那些缺乏足够手段的人。”国家目标条款一般规定在宪法的总则当中。在性质上，国家目标是一种最高位阶的宪法义务规范，对国家活动的原则和路线予以规制，通过指明特定的发展方向要求国家权力机关负担义务。如立法机关需要承担宪法委托的义务，对国家目标进行具体化的制度落实等。将保障公民的健康作为国家的目标，为国家的具体立法和行政制度安排提出了宪法要求，因此，这些国家通常会再制定具体的健康保障法律来规定公民的健康权，或者通过公共政策来设计具体的医疗制度和健康保障制度。

二是权利型表达（state of entitlement），即规定公民享有健康权（right to health）、健康照护权（right to health care）或公共健康服务权（right to public health services）。如《莫桑比克宪法》规定：“所有公民都有权在法律规定的范围内享有医疗和照护权利，并负有促进和维护健康的义务。”将健康作为一种基本权利规定在宪法文本中，就构成本文所说的健康权的宪法渊源。它体现了国家对社会权的重视，也是二战后新兴国家制宪的一大特征。明确在国家宪法中肯定健康权作为基本权利，具有重要的意义。依据基本权利的功能体系理论，健康作为基本权利，意味着可以通过宪法司法化的方式为公民提供救济，或者通过违宪审查的方式确保立法机关所制定的法律和其他国家机关的行为没有侵犯健康权，并可以为国内法律进一步细化健康权的立法提供直接的宪法依据。

三是国家义务型表达（state of duty），即规定国家负有维护公众健康，或者提供医疗保健、公共健康服务的义务。如荷兰宪法规定：“国家应采取措施促进公众健康。”将健康照护规定为国家的基本义务，旨在直接形成对国家机关的约束力，如立法机关负有制定保障公民健康的立法义务，行政机关负有执行健康保障、制定具体保障政策的义务。相对于国家目标的表达类型而言，国家义务的表达具有更直接的指向作用，但其义务位阶则要相对逊于国家目标，即将健康保障作为国家义务，相对于作为国家目标而言，对国家机关形成直接的效力约束，即若未履行义务，则直接涉嫌违宪。

四是纲领性表达（programmatic statement），即通过方案纲领说明资助、提供或规制医疗和公共健康服务的方法。如《保加利亚宪法》第52条规定：“公民有权享受医疗保险，保障其可获得的医疗服务，并根据法律规定的程序提供免费医疗服务；公民的医疗保健是由国家预算、雇主、个人和集体保险支付，以及根据法律规定的程序从其他来源获得的；国家保护公民的健康，鼓励体育和旅游的发展。”纲领性条款，又称为方针条款，“指宪法的规定，是给予国家公权力（尤其是立法者）一种日后行为的方针指示。这些方针指示的作用，政治及道德意义大过法律意义”。将健康保障视为方针政策规定在宪法之中，体现对健康保障的一种憧憬，但整体上，这种方式的保障还是缺乏力度。

五是参照（条约）型表达（referential statement），即通过参照具体条款把规定健康权或医疗权的国际性或区域性人权条约纳入国内法。如《捷克宪法》第一章第10条规定：“国际条约是法律秩序的一部分，其批准议会已同意并由捷克共和国承担义务。如果国际条约规定除了法律以外的其他东西，国际条约应适用。”这一条也就意味着所有上述列举的所有有关健康权的国际人权公约，都构成捷克国内的健康权渊源，对立法、行政尤其是司法机关构成约束力。阿根廷宪法也是这样的设计。

不同国家的宪法在有关健康保障的规定上，形成了上述这五种类型的规范类型。其中权利型表达类型，即构成本文所言说的宪法中的健康权法律渊源。据笔者的大致统计，这一类型在世界各国宪法中所占的比例预计能到一半左右。其中，有些国家在规定了国家义务或者国家目标的同时，也规定了公民依法享有健康权。在宪法中规定健康权，意味着这些国家的立宪者们认为健康权“应该如同其他的宪法自由权利一样，具有直接的、强行的效力”。亦即将健康权视为一种真正的权利，构成健康权的成文宪法渊源，得到基本权利的机制保障。不过，不管是将保障公民健康规定为国家目标、国家义务还是基本权利，从宪法实施机制的视角效果来说，各种程序的保障效果可能并没有实质上的差别，更多的只是宪制实施过程和制度要素上的差别。

（二）国内健康权的立法模式

在一些国家或法域内，也会通过一般成文法律来规定健康权，这些一般的成文法律主要是行政法或社会法，也有少数通过民法来规定健康权（如中国，详见后文论述）。在法律中规定健康权，与一国的宪法有直接而紧密的联系。因为宪法作为一国法律体系中的基础规范，具有最高的效力而能成为制定具体法律的依据，同时也可能给立法者规定了相应的立法义务。展开而言，通过法律规定健康权，在其缘起或立法理由上，可能会存在这样几种情况。

一是执行立法模式，一般动议于基本权利的具体化制度安排。尽管宪法中规定了某种基本权利，但宪法的规定往往高度抽象和笼统，亦因宪法实施的实质乃指向权力机关的作为或者不作为之行为，而并不指向基本权利本身，所以，要具体落实保障基本权利的宪法要求，仍然需要借助立法机关的具体化，方可充分、及时实现对基本权利的保障。因此，在宪法规定了健康权作为基本权利的情况下，立法机关通过制定具体的法律来保护和实现健康权，这便是健康权在法律层面的规范生成。

二是委托立法模式，一般植基于履行宪法委托的立法义务。立宪者可能考虑到健康权作为社会权所面临的理论争议和实践挑战而没有将其直接规定为基本权利，而是将包括健康保障规定为一项宪法委托，交由立法机关日后来完成。宪法列举基本权利的实质是“赋予共同体成员参与社会资源分配的资格宪法”，但资源往往是有限的，宪法无法对每一种应当视为社会基本权利的内容及范围予以明确规定，故而往往选择委托立法者日后来完成。在这种情况下，立法机关选择通过在行政法律或其他法律中规定健康权的方式来履行宪法委托的义务。

三是授权立法模式，一般源自于履行制度保障的国家义务。有些国家的宪法将健康照护规定为一种制度保障，即在宪法文本中将健康照护制度视为如同政党制度、私有财产制度、宗教自由制度、公务员制度等一样性质的内容，它赋予立法者广泛的权力来对该制度予以具体化的建构。在这种情况下，如果一国宪法中已有关于健康权理念的具体架构出现，则可以通过制度保障之理论来实践健康权。

四是政策立法模式，一般锚定于实现国家治理目标或者落实国家战略方针的议程。有些国家的宪法将健康权或者健康保障作为国家目标甚至国家的方针政策，此时立法机关同样负有实现健康权保障的国家目标和方针政策的义务。与上述宪法委托和制度保障不同，国家目标的义务性具有最高的效力，但国家目标和方针政策条款赋予立法者更大的裁量决定权，且不存在立法机关违反健康权或者健康保障的违宪责任。在这种情况下，立法机关所制定的法律亦是健康权规范生成的直接路径。

五是转化立法模式，一般诉诸国际条约的转化。根据国际法的一般法理，包括国际人权公约在内的国际法在国内的适用，一般有两种主要的方式：采纳（adoption）和转化（transformation）。采纳意味着直接适用，与国家法渊源本身并无差异。转化则需要通过国内法律程序而纳入国内法律体系中，成为国内法律。转化的前提是国际法在本质上不能在某国内适用，必须通过具有主权意志的机构转化成为国内法。即通过国内立法机关的立法行为，实现对国家人权公约的转化而生成国内新的法律。当转化的对象是包括健康权在内的经社文权利公约，这便是国内健康权规范生成的又一种方式。

当然，在逻辑上，没有宪法的规定，立法者作为主权者或者主权的代表者也可以直接创设健康权规范。这种情况并非少数。这是因为全球范围内的制宪高潮发生在第二次世界大战后的十年之内，彼时，健康权等社会权的理念和观念并没有今日之影响。随着比较法交流的深入和全球化的发展，尤其是联合国经济、社会和文化权利委员会等国际人权机构的推动，健康权等社会权逐渐为各国法律意识形态所接受，越来越多的国家通过在法律中创设保障健康权规范来实现对公民健康权的保护。

上述五种情况从逻辑推理层面描述了国内一般法律中健康权产生的依据问题。而在具体的内容层面，总体上呈现出权利内容丰富的特征，一般都涉及对医疗照护和保障有关的权利，如医疗照护获得权、医疗方案选择权、患者知情权、患者隐私权、医疗信息获得权、医疗保密权等，形成健康权的权利束。在表达上，与国际法中的健康权规范类似，既有基于权能的表达，又有基于义务内容的表达，即有些权利直接规定了病人的权利内容，而有些权利则在表达上规定的是医疗服务提供者的义务。此外，国家立法层面的健康法律渊源，其权属内容都有具体的、明确的主体，即病人，从而明确了健康权的法律关系主要以医疗保障法律关系为主要类型。在立法形式上，存在病人权利保护法、国民健康保险法、医疗保险法、特殊医疗费用法等。

三、我国健康权国内法实证化的立体三角结构

随着我国《基本医疗卫生与健康促进法》和《民法典》对健康权概念的立法确认，健康权完成了其实证化变奏的关键环节，“健康权”的指称已经能够被制度化为一种法律概念和一项法律权利。更为具体地说，以宪法为统帅，《基本医疗卫生与健康促进法》与《民法典》向健康权施加了一种公私双向的“同频保护”。于是，我们可以将中国法语境中的健康权界定为“公私法同频保护的实证权利”。

（一）我国健康权规范的主要文本表达

第一，我国宪法中的健康权。我国宪法中是否存在健康权？这首先是一个需要作出论证的规范提问。这是因为，在我国现行宪法文本中，尤其是基本权利章节中，除第36条宗教信仰自由权条款的第3款规定任何人不得利用宗教进行损害公民身体健康的活动之外，确实没有再将健康权作为一种独立而明确的权利类型予以规定和列举。但学界通说认为，健康权是我国宪法中的一项未列的基本权利。在证成健康权是我国宪法中的未列举权这一命题上，一般都基于基本权利的本质及其功能体系等角度展开，并体现出国家目标、制度保障、方针政策以及基本权利等多种文本依据。依据未列举权的视角，我国宪法中的健康权内容包括健康权的程序性保障功能（第2条第3款）、制度保障功能（第14条第4款）、受益权功能（第21条、第26条、第45条）、防御权功能（第33条第3款、第36条第3款），这些条款和内容涵盖了公民对国家健康事务的参与及其法律保障，国家建立健全健康保障制度、通过发展医疗事业来保障人民健康、通过发展体育事业增强人民体质，国家保护生态环境，国家尊重和保障公民的健康权，公民的身体健康不受宗教活动侵犯以及获得医疗物质帮助权，国家发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业以及残疾军人、残疾公民的最低生活保障等。不过，这是因循一种后果主义推导的间接解释，它被用来证明健康权是为我国宪法所保障的基本权利，进而构成我国宪法健康权的规范路径，尽管这仍并不能说健康权就是我国宪法明文规定的基本权利。

第二，《基本医疗卫生与健康促进法》中的健康权。从立法背景来看，健康权是这部法律立法的基点和目的，也是我国卫生法律体系甚至是整个法律体系中首次明确规定健康权。在该法第4条第1款中明确规定：“国家和社会尊重、保护公民的健康权”。这一条“明确规定了公民的健康权，体现了国家在立法层面对于公民健康权的重视；另一方面强调了国家和社会在公民健康权保障方面的责任，提现了政府的担当和治国理念的转变”。这是对健康权概念的直接确认。同时，该法第5条第1款又规定：“公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利。”第32条第1款规定：“公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。”并通过各自条文的第2款对相应权利进行了操作上的明确。这意味着在一般健康权之下，《基本医疗卫生与健康促进法》又创设了两项具体的健康权——基本医疗卫生服务权和医疗知情同意权。此外，基于体系解释的方法，还可以发现，《基本医疗卫生与健康促进法》强调了对特殊群体的健康权保障，即该法第24条对妇女儿童健康的规定、第25条对老年人健康的规定、第26条对残疾人健康的保障，都可以被视为我国行政健康权的法律规范生成路径。

第三，《民法典》中的健康权。随着《民法典》将原《民法通则》中的生命健康权分化为生命权、身体权、健康权三种权利类型，健康权正式独立成为我国民事法律体系和民事权利中的法定内容。《民法典》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”健康权得到了民事权利的肯定，被正式纳入民事权利体系之中。《民法典》第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”这一条解决了健康权的性质问题，即健康权在本质上是一种人格权，从而构成独具中国特色的人格权编的内容之一。《民法典》第1004条规定：“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”这是我国《民法典》对健康权的直接规定，代表了我国狭义上的健康权民事法律渊源，并特别明确了对心理健康的规定，体现出立法者对健康权的前卫观念与保护决心。而《民法典》第1005条规定：“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”这一条进一步规定了健康权的救济，突出了有关主体所负有的紧急施救义务。此外，民法典还规定了人体捐献、人体临床试验、从事人体基因和胚胎等医学和科研活动的法定限制等制度。这些条款亦构成我国民法健康权的规范生成路径。

（二）我国健康权公私法同频保护的实证化路径

根据上述梳理，健康权在我国法律体系中的规范生成呈现出一种诉诸“阶层构造”（hierarchical structure）的立体三角关系，即以宪法为统帅，通过公法和私法两种法律形式，实现对健康权的体系性规定；也构成了健康权国内法实证化模式的典型例示。换句话说，我国立法者在几乎同时段内，分别通过行政基本法和民事基本法实现了对健康权的法律实证化，形成了公私法同频保护的双轨制模式。公法和私法同时保护一种作为社会权的健康权，完成了健康权在我国法律体系中的充分法律实证化。那么，两种健康权的具体内涵如何？它们是否分享相同的概念内涵，又在何种意义上产生差别，如何确定各自的边界？这里分别从权利主体、义务主体、权属内容或者义务内容等维度予以展开，试图澄清两种健康权的具体内涵及它们之间的联系与差别。

《基本医疗卫生与健康促进法》中的健康权，除了宣示性地规定了健康权本身外，又通过基本医疗卫生服务权和医疗知情同意权两项内容予以具体化。在健康权的宣示性表达——国家和社会尊重、保护公民的健康权——之中，公民是健康权的权利主体，国家和社会则构成健康权的义务主体，而对健康权的权属内容并没有规定，而是规定了其义务内容即尊重和保护。在基本医疗卫生服务权中，其权利主体和义务主体与健康权的相同，而在内容表达上则采取了权属内容的表达，即“获得基本医疗卫生服务”。根据前述健康权的国际法规范生成路径所示，基本医疗卫生服务的获得是健康权的典型，甚至是主要的权属内容。而医疗知情同意权中，其权利主体是公民；义务主体则是医疗卫生人员，如医院的医师护士；其权属内容则是公民在接受医疗卫生服务时，享有对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项的知情同意。可以说，立法上将医疗知情同意权作为基本医疗卫生服务权的下位概念。因此，我国行政法上的公民健康权，实际上形成了一个三级内嵌保护的层次结构。

《民法典》中的健康权内容，其权利主体自然都是自然人，因为人格尊严构成人格权编的基础价值和作用机制。而其义务主体则是不确定的任何组织和个人，其权属内容则是身心健康，其义务内容则表现为不得实施侵犯行为。此外，从体系解释的角度看，《民法典》还通过法定救助义务制度、人体捐献制度、禁止买卖人体细胞组织器官和遗体制度、人体临床试验法定禁止情形、人体基因和胚胎等医学和科研活动法定限制制度等特别规定，对某些重要的健康价值予以确认，并从上述五个方面确定了特定的义务主体和权属内容或者义务内容。从规范演进和历史发展的角度来看，民法典中的健康权，是在原《民法通则》第98条规定的生命健康权之基础上发展而来，民法典分别规定了生命权、身体权和健康权，构建了更完整的物质性人格权体系。但《民法典》中所确定的健康权之内涵并没有展开，只是抽象地规定了“人的身心健康”，如何判断健康的标准，尤其是心理健康的内涵，以及如何区分健康权与身体权、生命权的界限，仍待法教义学和司法裁判的进一步明确和发展。

通过对上述规范内涵的分析可知，两部法律中的健康权，具有本质性的差别。《基本医疗卫生与健康促进法》中的健康权，旨在规定公民享有医疗服务的请求权，其义务主体是国家和社会，即公民享有请求国家有关部门和负有医疗服务提供义务的社会组织（如医院、康复机构等）提供医疗服务的权利。如同传统社会权理论所一贯主张的，这种权利的实现首先需要依赖于国家和社会的主动作为，公民只有在国家没有作为或者作为不足够时，方能请求法院介入，为其提供个别化的保障性救济。而《民法典》中规定的健康权是自然人享有的对抗任何组织和个人对其健康的侵害权，是一种消极意义上的权利，并不具有向他人主动请求的内容，亦即只有在别人侵害了自然人的健康时，方可防御或者请求法院予以恢复性救济。总之，这两种权利的实施分别构成积极型的保障性救济和消极型的恢复性救济，可以说是两种性质相异的权利。这两种权利在性质上的差异性，也就注定了其规范内涵的异质性。

此外，从体系解释的视角来看，两部法律还存在部分重叠。作为《基本医疗卫生与健康促进法》中健康权下位概念的医疗知情同意权，同时也为《民法典》中的医疗侵权有关章节内容所规定，即《民法典》第1219条规定的医疗机构说明义务与患者知情同意权。从文本内容来看，《基本医疗卫生与健康促进法》第32条第2款和《民法典》第1219条的规定，在权利主体、义务主体、权属内容、义务内容上实质是一样的。这就导致医疗知情同意制度到底是行政法律关系还是民事法律关系的性质争议问题。两种不同性质的法律关系，涉及对公民或者自然人医疗知情同意权利的救济途径、救济效果等问题，更直接关涉医院内部的追责问题，因此这也是留给未来医疗行业的现实问题。

四、基于法治原则与公共政策的健康权实证化

健康权（规范）实证化的两大基本领域是法律与政策。在政策范畴，能够为健康权实证化提供规范动力的同样有两者，即法治原则与公共政策本身。就政策性法律原则而言，人权保护原则、公正原则、非歧视性原则与程序正当原则等能够发挥确认性功能。就公共政策而言，社会福利政策则最为引人注目。

（一）形构健康权的法治原则

司法甚至执法往往通过对人权保护理念和法治原则的援引与声明，获致客观上和事实上的健康权保护效果。根据系统论的观点，人权同法律系统、社会系统存在一种“双向耦合性”的系统关系：一个是与法律系统耦合的“法律之体”，即其宪法权利面向；另一个则是与社会系统耦合的“自然之体”，即其自然权利面向，法律原则与公共政策中的健康权正是在后一维度上借助人权保护理念和现代法治原则发挥其效能的。因为人权不同于其他法律实证权利，宪法不具备识别与确认人权的机能，我们不能说“宪法规定了人权”，而只能说“宪法表述了人权”。这些原则包括人权保护原则本身以及公平原则、非歧视原则、正当程序原则等，且它们彼此之间相互关联，这些原则要么是人权保护的内在规定性，要么是实现妥善人权预期的必要条件，兹详述之。

第一，人权保护原则。形构健康权的人权保护原则，其核心理念是对“健康”与“人权”两个范畴的“潜在协作”（potential collaboration）。据学者研究，这种整合一般在三个维度——或者说三对关系——上发生：其一，健康政策、项目等实践范畴与人权间的关系。该维度主要考察相应公共卫生实践可能对人权产生的影响，既包括积极影响，也包括消极影响，从而通过“社会商谈”实现公共卫生目标与人权规范间的“最佳平衡”。其二，权利侵害行为与健康间的关系。该维度主要考察相应的权利干预行为（尤其是侵害行为）会否产生“重要的健康影响”，而“重要”这一标准的判定则有赖于分论意义的延展。其三，健康促进与健康保护同人权与人的尊严的促进与保护间的关系。这是三对关系中的基石性范畴，且一般被认为是必然的逻辑联系。其中，涉及健康与人的尊严间关系的探讨，往往将触角伸向精神健康，从而起着丰富健康权内涵的重要功能。

第二，公平原则。解析公平原则形构健康权的过程实际就是重述“健康公平”评价标准的过程。“健康公平与人权是话语、视角均存在差异的两个范畴，它们实现自身功能的手段也不尽相同；但是，它们却共享着许多基础性概念。”通说一般认为，串联起“人权保护”与“健康公平”的社会事实要素其实是“社会条件”，而“社会条件”影响“健康”的实践逻辑又是刻画“健康公平”评价口径的重要抓柄。因此，只有探究清楚“社会条件”的生成原因，才能获知到底有哪些行为可能引致“健康不平等”（health inequality）的不利后果，继而违犯公平原则、破坏人权保障的整全性期许。具体来看，健康公平所要求的“公平”必须是“与健康状态相匹配的社会条件”中的公平，也即这种社会条件必须能够成为人们“妥适健康生活”的评价标准，这也正是健康公平得以形构健康权的“质”的要求。公平原则在“量”上的标准有二，一是健康状态的普适性，另一则是比较意义上的最优要求。“获致最高标准的可持续性健康”这一权利本身便意味着，在比较意义上的健康公平观念及其政策实践中，能够成为决策参照系的只有最优的健康标准；而这样的一种权利意蕴，又强化了健康公平的概念，并能够为健康公平评价提供指引。更为重要的是，公平原则的“最优化命题”与人权保障的国家责任向度贯通，这表明，它内含有公民健康照护的“积极保障”要求，即应“确保所有公民公平地享有实现最高标准的可持续性健康的生活条件”，因而公平原则在事实上起着塑造健康权内在内容的功能。

第三，非歧视原则。非歧视原则在某种意义上是公平原则的重要面向，因为 “非歧视”的主要界定方案须诉诸“（健康）公平甄别”而实现。歧视往往与特定群体的边缘化紧密关联，并且通常是导致社会上基本的结构性不平等现象的根源，因此“非歧视的人权原则强化了健康公平的概念基础”。它的界定逻辑在于找到“非公平”的极值作“举重以明轻”式的定义：当我们甄别出某些社群的健康状况、面对的健康影响因素（包括社会条件）均处在一种明显的“不平等”状况之中时，“健康公平”的“缺位”便不言而喻。“非歧视原则”就健康权进行间接司法保护的说理活动——尤其是援引裁判理由的周延性——而言，具有至关重要的意义。总之，不歧视是健康权本身的主要组成部分，不歧视的理念在客观上为健康权的保护与实现提供着内在品质的保障。

第四，正当程序原则。正当程序原则是一项源于美国联邦宪法的“概括性人权保障条款”，其具有“程序性正当程序”与“实体性正当程序”的双重结构。“程序性正当程序”同已被列举的基本权利相映照，“实体性正当程序”则被用于推定、确认“未列举权”及其渊源，二者配合发挥人权规范确认的“概括性”功能。很显然，健康权在构成性意义上应同后者相匹配。有学者提出，“实体性正当程序条款”在健康权保护中发挥的作用主要有二：一是评价旨在保护健康利益的法案是否面临“偏离预设的挑战”，二是充当健康权保护的裁判理由。而实体性正当程序条款之于健康权所具有的理论意涵，可借由所谓的立法评价程序加以提取和实现。

（二）影响健康权的公共政策

界定健康权的公共政策范畴旨在反思这样一种观点：对健康权的法律表达是这种权利存在的必然要求吗？答案似乎是否定的。从制度类型学的角度来看，“健康权在不同类型的健康照护体系中扮演着不同的角色”。在设置有“税收供养型健康照护体系”（tax-funded health system）的高收入国家——特别是英国、西班牙等老牌资本主义国家——中，医疗保健和健康保障作为国家义务的观念已经根深蒂固，作为一种强制性权利的健康权往往处于“缺位”状态。相反地，在那些依靠社会医疗保险及其管制性竞争体系筹资而提供健康照护的国家，健康权则扮演着更为重要的角色。而在健康服务体系内嵌有巨大贫富差距的中等收入国家，健康照护权的宪法表达（直接表达抑或从如生存权等其他基本权利中推导而出的间接表达）更为常见，甚至已经成为某种“路径依赖”。因此，只有聚焦设置有“税收供养型健康照护体系”的高收入国家，方能探究清楚作为健康权之构成要素的公共政策范畴。

尽管出于极端弱势群体保护等方面的考量，在加拿大、英国、瑞典、新西兰等依赖“税收筹资”提供健康服务的国家，将健康权实证化的呼声不断高涨，相应的局部改革措施也有显现，但其“健康照护体系是现代福利国家的有机组成部分，而非是法律权利框架的构成元素”的基本格局仍未被打破。由现代福利体制保障的健康权，主要面临着私人权利与社会性利益间的平衡问题。以英国为例，私人健康照护领域的主要诉求指向新型健康问题（如毒品问题、电子设备引发的健康问题等）的治理。而公共领域关照的则是健康照护的“总体效果”（overall effectiveness），公共卫生政策的行动逻辑并不一定使每一个公民总是获致及时的“切身性”，其设计和执行往往要优先考量重点领域或重点群体的“效标关联效度”（criterion-related validity）、绩效及其增量的预期吻合度、福利性健康照护的绝对支出、福利性健康照护的结构效度和普惠性等，且多偏重于基础民生保障领域，如在改善公民居住环境上增大投入等。即便如此，结构性不公平的现象仍大量存在于这些国家的医疗照护系统中。譬如，加拿大的土著居民获得医疗照顾的机会较少，且其健康水平也要比非土著居民的低得多。面对这样的状况，公共卫生政策显然会继续加大投入以矫正这些全局性、结构性失衡现象，于是更加疏忽对私人领域诉求的回应，致使健康权在公共政策范畴的“公—私”裂缝不断加深，甚至结成恶性循环。

实际上，我国健康权的规范生成同样受到国家公共卫生政策的深刻影响。我国通过构建“健康中国”这一沉浸式的概念场景，回避了结构化健康政策设计忽视社会连续性的固有弊端。尤其是“健康生活”观念的拟制与复归，使得健康照护的逻辑从“授人以鱼”转变为“授人以渔”，即“健康服务”“健康保障”“健康环境”“健康产业”的发生、运行、存续皆围绕公民自主参与、营造健康生活的能动性（意愿）与行动力（参与的能力）展开，并由此保障公民享有健康生活的“客观权利”；至于展开“健康生活”过程中遭遇的“主观权利”保护或救济问题，则不具有稳定的原则或政策规律性，它们应当借由其他社会子系统——尤其是司法和准司法系统——的功能性运作加以解决，法治原则与公共政策仅可能在系统间的相互指涉中发挥决策参考价值，而这种路径恰恰呼应并表征了本文所称“规范实证化”的制度逻辑。只不过，健康权的实施问题要另文探讨，亦如“引言”部分所述，本文仅是走完了健康权实证化研究的第一个步骤而已。

五、结论

健全健康制度的社会需求呼唤健康权规范实证化研究的范式转型。健康权的规范实证化是一个多面向、综合性的体系工程：从规范识别的角度进行静态区分，“法律”与“政策”是最基本的两个领域，其中，政策领域还涵括了种种法治原则的规范要求；从规范生成的角度进行动态梳理，则能够发现健康权实证化的三种基本模式，分别是基于国际法的健康权实证化、基于国内法的健康权实证化、基于法治原则和公共政策的健康权实证化。由此可见，健康权的规范实证化不仅涉及健康权机制的国际衔接问题，而且关系到健康治理经验的本土化发展，它的不同规范切面可能植基于不同的制度环境、内嵌有不同的制度预期、对应着不同的制度形态。因此，对于健康权的实证化而言，类型化地探究诸种模式背后的规范生成路径，包括但不限于其规范生成的过程和效果，是颇有必要的。不过，对于健康制度的演进来说，规范实证化是前提，但也只是前端的准备过程；更为重要的是对其实施体系的检视与建言，这一项工作便有待于后续探讨。

作者：中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《人权》2021年第4期。

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