刑法分则中“强奸”“奸淫”含义总结

刑法分则中“强奸”“奸淫”含义总结

一、“强奸”与“奸淫”含义的相对性

就普通强奸以及按照强奸罪定罪处罚条文中的“强奸”而言，囿于条文的明文规定，对象只能是妇女，这是毫无疑问的。但性交行为指向的内容，未必要限于男性阴茎插入女性阴道，实施奸淫的主体也未必限于男性。

我国传统观点将性交限于男性阴茎插入女性阴道，这说到底是建立在“男性阳具中心说”基础之上的陈旧观点。“‘男性阳具中心说’所折射出的，正是我国数千年来男尊女卑封建传统的残余。强奸罪是站在男性的立场上对什么是强奸进行定义，而不是站在妇女性权利被侵害的角度之上来考量。因为从女性身心健康角度来看，被男性阳具暴力插入和被人造阳具暴力插入所带来的痛苦与屈辱可能是没有实质区别的。”

而且，“追求性快乐而为的性交和追求性生殖而为的性交有很大的不同，它不但包括传统的两性生殖器的媾和式的性交，还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、口交、利用手或工具性交等各种性交形式。由此我们可推知，性交或性行为方式的多元必然导致性侵害形式的多元，进而导致强奸形式的多元。从本质主义的角度讲，只要行为人以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸。”

事实上，我国刑法第358条将组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象规定为“他人”，而且实践中对于组织男性向男性卖淫的也以组织卖淫罪定罪处罚，这充分说明，现代人的性满足、性需要是多元的。我们不能一方面认为，组织、强迫男性与女性肛交、口交以获取对价可以构成组织、强迫卖淫罪，另一方面又主张，男性强行与女性肛交、口交的，不能谓之强制性交。

我国普通强奸罪中的“性交”行为到底指向哪些内容？界定“强奸”必须考虑中国的社会现实。如果认为性交不仅包括性器进入他人性器、肛门和口腔，而且包括身体的其他部位或者器物进入他人的性器和肛门，这种性交定义过于扩张了强奸罪的成立范围，导致强奸与猥亵难以区分。

基于此，笔者提出如下主张：

01

一、目前宜将普通强奸（第236条第1款）中性交方式限定为男性的阴茎进入妇女的阴道、肛门和口腔，不宜包括身体的其他部位或者器物进入妇女的阴道、肛门和口腔，对于后者，应评价为猥亵行为。

02

二、强奸成年妇女主要侵害的是性的自己决定权和人格尊严，对身心健康的侵害倒未必严重，而与幼女性交，不仅侵犯幼女的性自主权，更是对幼女身心健康的严重侵害。除男性阴茎插入幼女阴道、肛门或者口腔严重侵害幼女的身心健康外，男性或者女性以身体的其他部位（如手指、脚趾）或者器物（树枝、人造阳具）插入幼女的阴道、肛门同样会严重侵害幼女的身心健康。因此，就奸淫幼女而言，性交不仅包括男性阴茎插入幼女阴道、肛门和口腔，而且包括男性或者女性将身体的其他部位或者器物插入幼女的阴道和肛门。

03

三、由于刑法第358条第1款第4项中的“强奸后迫使卖淫”中的强奸行为不是评价为强奸罪，而是认定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情节，而且，组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象是“他人”而不是妇女，因而，这里的“强奸”不仅包括男性阴茎插入妇女、幼女的阴道、肛门和口腔，而且包括女性强奸男性，同时包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入男性或者女性的性器或者肛门。

04

四、由于“奸淫被拐卖的妇女”只是拐卖妇女、儿童罪的加重情节，而不以强奸罪论处，因此，这里的奸淫除包括男性的阴茎进入妇女、幼女的阴道、肛门、口腔外，还包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入妇女、幼女的阴道、肛门的行为。

05

需要说明的是，之所以将普通强奸罪中的性交限定于男性的阴茎插入妇女、幼女的阴道、肛门和口腔，是因为，在强奸罪之外还有强制猥亵、侮辱妇女罪，而认为“强奸后迫使卖淫”以及“奸淫被拐卖的妇女”中的“强奸”和“奸淫”包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入他人的性器或肛门，是因为，没有将猥亵规定为较重情节，故可把猥亵行为解释进“强奸”与“奸淫”概念中。

二、强奸与猥亵的区分

强奸罪与猥亵犯罪之间是一种竞合关系。试图明晰它们之间的界限，注定是徒劳无功的。虽然大致可以认为，强奸意味着“进入”，而猥亵通常意味着“接触”。（如有主张认为，“强制性交与强制猥亵的根本界限在于：性交行为是‘以性器或者身体之一部分进入他人性器、口腔或者肛门的行为’；猥亵行为是‘以性器或者身体之一部分或者使用其他手段直接或者间接接触他人的性器、口腔、肛门、乳房或者其他具有性特征的身体部位’——性交的本质在于‘进入’，而猥亵的本质在于‘接触’。”）

但是，强迫他人观看自己手淫，虽然没有接触也可谓强制猥亵；以身体的其他部位或者器物进入妇女的阴道和肛门虽然也可谓“进入”，但仍不失为一种猥亵。因此，区分强奸与猥亵关键在于：一是界定清楚性交的含义；二是行为人的主观目的（即有否进入的意图）。当难以证明行为人的主观目的时，根据客观上行为进展的程度，已经插入一部分的，直接认定为强奸既遂，尚未插入的，认定为猥亵既遂（猥亵既遂与强奸未遂在量刑上差异不大）。实践中的通常做法也是，只要没有插入的，仅认定为强制猥亵既遂，而极少认定为强奸未遂。

如被告人张国金于明知被害人谢某红不满十四周岁，而采用抚摸被害人谢某红胸部的方式对被害人谢某红实施猥亵。法院认为构成猥亵儿童罪。（参见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法刑一终字第565号刑事裁定书。）

笔者认为，法院的判决是正确的。在不能证明被告人是否实施了奸淫行为（插入）时，不能认定为强奸罪，但有证据证明被告人至少对被害人实施了抚摸胸部等猥亵行为时，当然可以认定为猥亵儿童罪的既遂。法院并没有因为被告人可能具有奸淫的目的而认定为强奸未遂。

节选自《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）第十四章“强奸罪”。

来源 |陈述刑法分则

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